设立建设用地使用权应当采取（国家建设用地必须是）

第三百五十条 建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途;需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。
 

【条文主旨】

本条是关于建设用地使用权人应当合理利用土地，未经法定审批程序不得变更土地用途的规定。

【条文理解】

一、建设用地使用权人负有合理利用土地的义务

土地作为人类社会最重要的物质财富和生产资料，与国家、民族和社会整体利益密切相关，故其还须为社会全体人民的公共利益而存在和行使，此即土地权利的公益性。就低层意义上的公益性(或消极意义的公益性)而言，土地所有权之行使须不得违反公共利益;就高层意义上的公益性(积极意义的公益性)而言，土地所有权之行使非但不得违反公共利益，而且还应增进公共利益。"这在人口众多、土地资源尤为紧缺的我国，更应当强调和重视对土地的合理利用。对此本法第346条从事前层面进行规定，即有权机关在决定出让或划拨建设地使用权之前，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定，必须符合土地利用总体规划等，系对出让人应履行的行政职责方面提出的原则性要求;本条则是从建设用地使用权设立后的角度，规定权利人取得出让或划拨的土地使用权后，应按照出让合同约定或有权机关审批的土地用途，履行合理利用土地的注意义务。所谓合理利用，第一，权利人要根据出让合同约定的范围、方式，并按照城市规划的要求开发、利用、经营土地，其中最重要的是要根据合同约定或审批的土地用途来建造并保有相应的建筑物等，不得随意改变土地用途，否则应承担相应的行政处罚责任及违约责任;第二，权利人应按照土地使用权出让合同约定或法律规定的条件和期限开发利用土地，根据相关规定，超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费;满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权;第三，权利人在建设过程中要兼顾他人的利益，不得滥用权利，损害他人的利益，如在挖掘地基的时候，不得造成周边建筑物的下沉或者倾斜等危险;最后，建设用地使用权人要注重对周边环境的保护，维持良好的生态环境，如修筑道路之后，要尽量降低噪声污染，或者修建隔音墙等设施减少影响。。

二、建设用地使用权人不得擅自改变土地用途

为节约土地资源、合理利用土地，实现可持续性发展，我国实行较为严格的土地用途管制制度，该管制贯穿于建设用地使用权设立之前与设立之后，并延伸至建设用地使用权流转的整个过程。对此。《土地管理法》第56条规定，建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地。《城市房地产管理法》第 26条规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。为强化建设用地使用权人的此种义务，本条再次予以明确建设用地使用权人不得改变法定及约定的土地用途。

第一，关于土地用途的界定。在宏观层面，根据《土地管理法》第4条的规定，国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。其中建设用地包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。只有通过规划纳入建设用地范围的才能进行下一步的出让或划拨。在微观层面，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定，出让后建设用地的用途主要区分为居住用地，工业用地，教育、科技、文化、卫生、体育用地，商业、旅游、娱乐用地，综合或者其他用地。不同用途的建设用地使用权，在最高使用年限及土地出让金计取方法与标准方面均有较大差别。出让土地的具体用途，由出让人事先依照法定审批程序确认后在出让公告中展示，并应当在双方签订的出让合同明确载明，最后还应办理登记并对外公示。划拨土地的具体用途，则在有权机关审批时在划拨批准文件中确认，且必须用于公益用途。此外，土地用途还主要通过规划预先确定和实现，对此，《城乡规划法》第 37、38、39、40 条规定，城市、镇规划区内，以划拨、出让方式取得国有建设用地的，建设者要依法办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，并严格按照规划条件进行建设。建设用地使用权设立后，权利人应按照合同约定和规划许可的土地用途进行开发、利用和经营，不得擅自建造上述用途之外的建筑物、构筑物或附属设施。

第二，违反该项义务的法律责任。国家对其出让土地的用途作出限制性规定，一方面系作为行使土地管理职权的主体，具有管理和监督国家土地资源的行政职能，通过行政执法手段对土地用途进行管制，以保护社会公共利益;另一方面系作为国有土地所有权人，在出让合同中对土地用途作出严格限制，也是其行使所有权的具体体现。与此相应，建设用地使用权人不得擅自改变土地用途，既是遵守土地管理法规定的公法义务，也是应当履行的一项合同义务，违反该义务的，既产生公法上的行政处罚责任，也产生私法上的违约责任。关于前者，根据《土地管理法》《城乡规划法》等规定，由城乡规划主管部门或自然资源主管部门区分情况进行行政处罚，包括能够改正的。责令停止建设、限期改正;无法采取措施改正的，应限期拆除;无法拆除的，没收实物或违法收人;同时根据违法程度处以不同比例的罚款;情节较为严重的，还可由县级以上人民政府自然资源主管部门责令交还土地。①关于后者，因擅自改变土地用途属于比较严重的违反出让合同约定的行为，《国有土地使用权合同司法解释》第6条将其认定为根本违约，赋予出让人解除出让合同的权利，同时，出让人还有权要求受让人承担法定或约定的违约损害赔偿责任。上述行政责任和民事责任形成责任聚合关系，且一般情况下民事责任优先。

三、改变土地用途的法定程序

因建设用地使用权的存续期限较长，在此期限内，可能城市规划发生变更或企业方向发生调整，为增加土地的利用效益，可能存在改变土地用途的需要。为此本条进行了原则性规定，即需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。至于具体程序，《土地管理法》《城市房地产管理法》等法律法规进行了更详细的规定，如《土地管理法》第56条规定，确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府自然资源主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。《城市房地产管理法》第18条规定土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。结合上述规定，变更土地用途的基本程序如下:第一，审批同意。一般由建设用地使用权人向出让方即市、县人民政府自然资源主管部门提出申请，经该部门与市、县人民政府城市规划行政主管部门同意后，再报原批准用地的人民政府批准。第二，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同。根据协商情况，原出让人和受让人可以直接变更原出让合同的内容，主要是调整出让金的数额;也可以重新签订出让合同取代原合同，但法律法规或原出让合同等明确应当收回土地使用权重新公告出让的除外。第三调整和补交土地使用权出让金，原使用权人应依据变更后或重新签订的出让合同，按变更后的土地用途，以变更时的土地市场价格补交相应的土地使用权出让金。第四，依法办理土地使用权变更登记手续。依法改变土地用途的，原使用权人应当持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由不动产登记机构依法进行变更登记。对于划拨国有建设用地改变用途的，审批程序与出让国有建设用地类似。但要注意的是，批准改变原用途的，改变后的用途如符合划拨用地的公益性属性的，经批准，可以继续以划拨方式使用，办理相应的划拨用地手续，换发新的国有土地划拨决定书;改变后的用途如不符合公益性属性，应当依法办理有偿用地手续。

【审判实践中应注意的问题】

土地用途是决定土地使用价格的一个重要因素，一旦变更土地用途，土地出让金也必然发生调整。实践中，土地受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，但尚未签订国有土地使用权出让合同变更协议或重新签订国有土地使用权出让合同，导致土地出让金应调整的数额不明，这种情况下当事人能否直接请求法院按一定标准调整土地出让金?对此《国有土地使用权合同司法解释》第5条规定，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，人民法院应予支持。在解释上，无论是出让方还是受让方，都有权要求对原合同约定中的土地出让金进行调整，其调整标准为起诉时的实际地价，而非签订原合同时的地价，也非土地用途实际发生改变时的地价。

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