【对中标合同的变更】赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷

赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

    【裁判要旨】建设工程中标合同履行过程中，为赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行的变更约定，其实质为关于损失赔偿的约定，属合同履行过程中的正常变更，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定的“黑白合同”情形，其效力应予认定。

最高人民法院

民事判决书

（2015）民一终字第309号

上诉人（原审被告）：唐山凤辉房地产开发有限公司。

法定代表人：梅子杰，该公司董事长。

委托代理人：张立双，该公司员工。

委托代理人：董雅君，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司。

法定代表人：王庆林，该公司董事长。

委托代理人：于万澜，北京市博儒律师事务所律师。

委托代理人：杨玲，北京市博儒律师事务所实习律师。

上诉人唐山凤辉房地产开发有限公司（以下简称凤辉公司）因与被上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司（以下简称赤峰建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月1日对本案进行了开庭审理。凤辉公司的委托代理人张立双、董雅君，赤峰建设公司的委托代理人于万澜、杨玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明：2007年12月18日，凤辉公司和赤峰建设公司签订《建设工程施工合同》，该合同向有关建设主管部门进行了备案。《建设工程施工合同》约定：赤峰建设公司承包施工遵化西二里城中村改造工程1－11#～16#住宅楼、1－d#～f#商业楼及一区人防库工程。6栋高层住宅楼、3栋商业楼，总建筑面积约103710.14平方米。承包范围为图纸中的土建、安装工程。采用可调价格合同，合同价款调整方法按补充条款第47.1条工程价款的确定方法进行调整。第47.1条相关约定为：工程竣工验收合格后，发承包双方按照竣工图纸、竣工资料计算工程量，套用2003年《河北省建设工程计价依据》计价，人工费调增执行唐山市建设局（2006）152号通知中的上下限平均价格，按第（4）条计取组织措施费用，按照《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费率》标准取费，在此基础上下浮8％的价格作为本工程的结算价款。《建设工程施工合同》还约定：工程开工前7天，发包人（凤辉公司）向承包人（赤峰建设公司）支付预付工程款为合同价款的18.234％。2007年12月25日，赤峰建设公司与凤辉公司签订关于将遵化西二里住宅小区1－11#－16#楼的复合地基cfg桩（桩基工程）的工程项目委托给赤峰建设公司设计、施工的《协议书》。上述合同签订后，赤峰建设公司于2007年12月下旬进场施工。在赤峰建设公司施工过程中，因拆迁户堵门、材料供应、农民工劳务费等问题，发生了多次停工。为此，赤峰建设公司向凤辉公司提出索赔，要求赔偿损失3577万元。2010年7月10日凤辉公司与赤峰建设公司签订《补充协议书》，约定：一、对乙方（赤峰建设公司）提出的索赔，甲方（凤辉公司）确定的数额为1100万元，以现金方式支付。考虑到甲方资金紧张，本协议签订七日内，甲方付给乙方300万元，乙方立即组织施工队进行施工。剩余800万元先以支票形式支付，分两个月付清，每月支付400万元，如到期不付，用住宅楼抵顶，房价2850元／m2；二、双方同意采用固定单价的方式进行结算，其中住宅为1650元／m2、商业为1950元／m2、车库双方协商甲方确定施工时再定；四、除甲方已付工程款外，甲方不再拨付工程进度款，不再提供建筑材料，工程进度款由乙方垫付；五、本合同范围内的工程总造价减去甲方已付工程款为乙方垫付的工程款。双方同意按照乙方垫付的工程款，用11－16号住宅楼以均价2850元／m2折取相应的建筑面积给乙方，楼房抵顶不够部分以现金形式一次性付清；六、折抵给乙方的房屋，甲方应在本协议签署后七个日历天内与乙方完成网签房屋买卖合同，同时出具收据。抵顶手续及支付款手续办理完后，乙方立即组织复工；七、甲方保证在60日内解决好遗留的钉子户问题，保证不影响商业裙楼的施工进度，否则承担停工的责任。《补充协议书》签订后，赤峰建设公司恢复施工，凤辉公司分数次向赤峰建设公司支付了补偿款1100万元。在其后的以房折抵赤峰建设公司垫付的工程款中双方发生纠纷，导致工程停工。2011年12月16日，双方签订《补充协议书二》，约定：双方在履行2010年7月10日所签《补充协议书》过程中，甲方（凤辉公司）未按协议执行给乙方造成一定经济损失，鉴于双方继续履行合同的诚意，在遵化市建设局、房管部门的监督下，履行本协议。一、甲方将抵顶给乙方作为工程款的房屋（附详细列表）在遵化市建设局及遵化市房管局见证监督下进行销售，无乙方出具的书面认可手续，甲方不得销售及办理产权转移变更；五、关于给乙方造成的损失，甲方补偿给乙方人民币2000万元。（注：详细约定了2000万元的具体支付时间与方式）。十、甲方不按上述条款执行，任何一条违约，乙方都不能保证按时交工，因甲方违约而给乙方造成材料延误、停工、堵门等事件发生，工期按延误天数的五倍予以顺延，窝工费每天按照50000元计算，并承担5000万元的借款利息（即按银行同期贷款利率的四倍计算）。该《补充协议书二》签订后，赤峰建设公司恢复施工。凤辉公司未支付2000万元补偿款，又因以房抵工程款事宜未能得到有效的落实，双方发生纠纷，导致工程再次停工。2012年11月22日，在当地有关部门的协调下，双方达成协议，形成《会议纪要》：（一）关于工程量建筑面积问题。暂以遵化市住建局房产部门测算为依据，如双方以后存有疑义，可以最终房产现场测量为准。1、住宅建筑面积。11#、12#、13#、14#、15#、16#共计建筑面积74755.04平方米，15#、16#两栋地下室面积共计2109.2平方米，总计76864.24平方米。2、商业建筑面积。商业裙楼共计建筑面积13607.22平方米（含11#、12#、13#、14#四栋住宅一层商业面积），11#、12#、13#、14#四栋地下室面积共计4996.48平方米，总计18603.7平方米。（二）关于抵顶楼房问题。按照2010年7月10日双方协议约定，凤辉公司每平方米2850元的价格抵顶赤建集团楼房344套作为工程款。现在凤辉公司单方将抵顶的楼房111套予以出售，约计款项3200万元（以最后双方实际核算为准），在账目核实时计入。关于剩余233套楼房，凤辉公司待双方账目核查后一次性过户给赤峰建设公司，并报遵化住建局房产部门备案。（三）赤建集团缴纳的保证金30万元（注：系消防工程的保证金），凤辉公司支付给赤建集团。（五）关于工程质保金问题。由于工程时间较长，2011年12月16日的协商会上，凤辉公司梅总同意不再扣押质保金。2013年2月1日，双方再次签订《补充协议》。约定：甲乙双方责成各自预算人员及现场工程师利用一个月的时间核算工程量及完成产值，以便清晰确定拨款情况，谁违约谁负责。甲方先行垫付400万用于解决农民工工资。该《补充协议》签订后，凤辉公司垫付了农民工工资400万元，赤峰建设公司于2013年3月恢复施工。2013年4月在施工现场因回迁问题居民强行拉闸断电导致停工，后经有关部门处理，但工程未能正常进行。2013年7月26日，凤辉公司向赤峰建设公司发出《解除建设工程施工合同通知》，认为赤峰建设公司违约，通知解除双方的施工合同。2013年7月28日赤峰建设公司复函《关于凤辉公司解除建设工程施工合同通知的回复》，不同意解除合同。随即赤峰建设公司向一审法院提起诉讼。

截止到诉讼时，赤峰建设公司已施工基本完成相应的主体工程，对部分装修工程进行了施工。凤辉公司向赤峰建设公司支付了补偿款1100万元、奖励款30万元及工程款96790904.48元（不包括桩基工程付款）。

诉讼中，赤峰建设公司申请工程造价鉴定，凤辉公司亦同意进行鉴定，一审法院确定由河北立信工程造价咨询有限责任公司对工程造价进行鉴定。在鉴定前及鉴定中双方充分提供了鉴定资料，并经过庭审质证。鉴定结论在几经当事人提出修改意见基础上作出正式鉴定报告，并经过庭审质证。河北立信工程造价咨询有限责任公司作出冀立信价鉴定字（2015）001号《工程造价鉴定意见书》。作出两种鉴定结果。一种为：赤峰建设公司已完成的工程造价是94196480.18元，未完成工程造价为23468939.3元。另一种为：赤峰建设公司已完成的工程造价是106745937.24元，未完成的工程造价为25308461.43元。出现两结果的原因，是人工费是否调整问题。按照2007年12月18日双方签订的《建设工程施工合同》第47.1条第⑶项“人工费调增执行唐山市建设局（2006）152号通知中的上下限平均价格”，即按2006年唐山市人工费的标准结算，人工费不再调整。按该条款，即出现第一种鉴定结果。如果完全按定额计算，定额中对人工费有调整的规定，在对人工费调整的情况下，即为第二种鉴定结果。

赤峰建设公司向一审法院起诉称，2007年12月18日，赤峰建设公司与凤辉公司签订《建设工程施工合同》，约定赤峰建设公司承包凤辉公司开发的遵化西二里城中村改造工程1－11#～16#住宅楼、1－d#～f#商业楼及一区人防库工程，施工价款1.25亿元。赤峰建设公司如约进场施工，凤辉公司多次违约造成赤峰建设公司经济损失。2010年7月10日双方签署《补充协议书》，约定凤辉公司补偿赤峰建设公司1100万元损失，并对部分施工款采取以房折抵方式支付，凤辉公司对折抵工程款的房屋办理网签过户手续。其后凤辉公司不但不办理过户网签手续，还私自将部分折抵房屋单方出售。2011年12月16日双方签署《补充协议二》，约定凤辉公司另行补偿赤峰建设公司2000万元，并继续履行上述协议。2013年2月1日双方签订《补充协议》，但凤辉公司仍拒不履行上述协议及补充协议。故诉讼请求：1、凤辉公司按照每平米2850元折价，将11729.43平米查封房产抵顶欠付的工程款33429174.5元，并办理房屋网签备案手续至赤峰建设公司名下。如果11729.43平米的房产不能完全办理网签手续，应将凤辉公司认可的23套房产办理网签备案手续至赤峰建设公司指定的买受人名下，抵顶所欠工程款中的6604854元。尚余的工程欠款26824320.5元由凤辉公司支付；2、凤辉公司退还保证金30万元；3、凤辉公司返还私自售房款5656806元，并按人民银行同期贷款利率计算自2012年3月26日起至实际付款日止的利息；4、凤辉公司依据2011年12月15日的《补充协议书二》向赤峰建设公司支付截止到2011年12月16日前的停工补偿费2000万元，并按人民银行同期贷款利率计算自2012年12月30日至实际付款之日的利息360万元；5、凤辉公司赔偿财物损失43873元；6、凤辉公司依据《补充协议书二》支付停工损失和窝工费（2011年12月17日后至2013年3月29日期间468天、2013年4月13日至8月30日139天，共607天）每天5万元共计3035万元；7、凤辉公司依据《补充协议书二》支付5000万元借款利息自2011年12月17日至实际给付日（暂计算至2013年6月3日共计1264天，按照三年以上银行同期贷款利率计算）共1119.02万元；8、凤辉公司赔偿赤峰建设公司因解除合同遭受的订购材料损失（塑钢窗、暖气片、配电箱、杨连法租赁费、康力门业）3351540.70元；9、凤辉公司支付其使用赤峰建设公司电梯、架子管、脚手板、扣件所产生的费用277834.79元。由凤辉公司承担全部诉讼费用。

凤辉公司答辩称，1、赤峰建设公司要求继续履行合同已无可能。案涉工程在赤峰建设公司退场后，经其他施工单位施工，已经完工。2、赤峰建设公司要求对233套住宅办理网签和过户手续没有依据。双方曾约定用住宅抵工程款，但前提是工程完工，而且当时约定的房屋套数是按照工程全部完工且按平米包干得出的抵顶套数。但是赤峰建设公司在未完工的情况下退场，且双方于2013年2月1日的补充协议又约定了按原《建筑施工合同》约定及按定额计算工程款。根据实际付款情况，我方已经超付了工程款。3、赤峰建设公司要求支付工程款及利息没有依据。虽然鉴定已完工程量比实际要多一些，但即便根据目前的鉴定结果，已完成工程量是95143448.11元，而赤峰建设公司起诉认同的工程款已过96243875元，我方无需再向赤峰建设公司支付工程款。4、赤峰建设公司要求的财物损失没有依据，其财物损失不是由凤辉公司造成的。5、赤峰建设公司要求的停工补偿费、窝工费、借款利息没有依据。赤峰建设公司有伪造证据的情况。赤峰建设公司自身资金不到位、拖延支付农民工工资导致农民工上访等也是造成工程迟迟无法交工的原因。根据鉴定报告，已完成的工程量除去甲供材不过7000余万元，赤峰建设公司停工期间工地上的工人寥寥可数，而且我方曾支付过1100万元的所谓补偿，所以赤峰建设公司主张的违约金及各项损失8000万元明显不合理。6、赤峰建设公司所做的工程没有经过任何验收，事实上存在很多质量问题。在我方向赤峰建设公司支付一亿多工程款后，其没有向我方出具过一份建筑业专用发票，造成我方无法抵销税费，给我方造成很大的财务风险。另外，在工程款中预留质保金也是合同约定，所以在应付款中也应扣除。综上，请求驳回赤峰建设公司的全部诉讼请求。

一审法院认为，赤峰建设公司与凤辉公司2007年12月18日签订的《建设工程施工合同》、2010年7月10日签订的《补充协议书》、2011年12月16日签订的《补充协议书二》、2012年11月22日双方协商一致形成的《会议纪要》、2013年2月1日签订的《补充协议》等一系列合同，均是双方的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，均为有效合同。凤辉公司针对赤峰建设公司主张工程款提出：工程也未经竣工验收，而且存在质量问题，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条和第三条的规定，赤峰建设公司不具备主张工程款的条件。对此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》该相关条款，是针对全部工程已经完工，经修复仍不合格的，施工方主张工程款的不予支持。本案工程属于尚未全部完工的工程，且因纠纷双方的合同已经无法继续履行，于是对已经施工的部分进行清理结算的情况，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条款规定的情况，因此，凤辉公司的该抗辩理由不能成立。

关于赤峰建设公司已经施工的工程价款确定问题。双方签订的《建设工程施工合同》是可调价合同，即工程施工完成后基本按定额来结算工程价款。在施工开始两年多后又签订的《补充协议书》则对结算方式做了变更，变为固定单价的结算合同，即按固定的每平方米单价来结算工程价款。赤峰建设公司主张按《补充协议书》确定的固定价结算方式确定工程造价。凤辉公司则认为《建设工程施工合同》属于经有关部门备案的白合同，而《补充协议书》属于未经有关部门备案的黑合同，应当以备案的合同作为确定工程价款结算的依据。对此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关备案合同与非备案合同的规定，是针对招标过程前后当事人为规避法律既签订一份备案合同，又签订一份非备案合同。其特点是在签订备案合同与非备案合同时有关工程的情况是相同的。而本案《补充协议书》的出现是在施工两年后，出现了工程多次停工及其他情况，为解决相应的问题，双方签订《补充协议书》对工程价款结算方式进行了调整，是当事人正当行使合同变更权，因此，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于备案合同与非备案合同规定的情形。故凤辉公司主张按可调价方式即按定额结算工程价款，理据不足，不予支持。《补充协议书》是双方关于变更结算方式的真实意思表示，应当按《补充协议书》的固定单价来结算工程价款。但是因本案是一个未完工程，对于赤峰建设公司已经施工的工程价款，尚无法按每平米的单价来确定。按照合同约定和施工图纸可以确定工程的总平方米，在全部完工情况下，乘上每平方米的单价，即是工程总价款。在未全部完工情况下，确定已经施工部分的工程价款，关键在于确定已施工的部分占全部工程的比例。确定比例后，乘上按每平方米计算的工程总价款，就是已施工的工程价款。基于此，一审法院委托鉴定单位按定额对已施工部分和未施工部分进行了鉴定，以确定已施工部分占全部工程的比例。因人工费的调整问题，鉴定单位出具了两鉴定结论：对于人工费按双方《建设工程施工合同》约定不作调整的，赤峰建设公司已完成的工程造价为94196480.18元，未完成工程造价为23468939.3元；对人工费进行调整的，赤峰建设公司已完成的工程造价为106745937.24元，未完成的工程造价为25308461.43元。对此，虽然是按照定额对工程造价进行鉴定，但是在执行定额时当事人有特别约定的，应当结合该特别约定。本案双方在《建设工程施工合同》中对人工费的标准作出了特别约定，应按该特别约定对人工费不再调整。因此，应当以第一种鉴定结论为准，确定赤峰建设公司已施工的部分占全部工程的比例。赤峰建设公司已施工的部分占全部工程的比例为：94196480.18元÷（94196480.18元＋23468939.3元）＝80.05％。根据施工后双方核对的结果，本案工程涉及住宅的面积为76864.24平方米，涉及商业的面积为18603.7平方米。根据约定住宅的按每平方米1650元计算，商业的按每平方米1950元计算，结果为：76864.24平方米×1650元＋18603.7平方米×1950元＝163103211元。163103211元即为按平米单价确定的总工程价款。赤峰建设公司已施工的工程价款为：163103211元×80.05％＝130564120.41元。

关于桩基工程问题。赤峰建设公司主张桩基工程价款的结算依据是未经凤辉公司签章认可的由赤峰建设公司申报的关于桩基工程结算的《报告》。虽然该《报告》上有施工监理的签字，但监理的职责是对工程质量进行监督和负责，其若对工程结算具有确认的权利，必须经凤辉公司的授权。本案中并无证据证明监理得到凤辉公司授权，因此，该《报告》不能作为双方结算的依据。本案中赤峰建设公司没有对桩基工程造价申请鉴定，无法确认桩基工程的结算价款。因此，对桩基工程的工程价款问题不予处理，赤峰建设公司可另行主张。

关于凤辉公司已支付赤峰建设公司的工程款问题。凤辉公司认为已经支付赤峰建设公司工程款96938904.48元。赤峰建设公司对其中涉及四笔共295025元的款项不予认可。对此，从凤辉公司举证的证据可以看出：第一笔涉及刘志鹏收到的两个5万元款项，有时任赤峰建设公司副总经理刘志鹏签字的两张收条为证，故该10万元应当认定为凤辉公司向赤峰建设公司的付款。第二笔为凤辉公司支付谢加和施工11号－16号楼的新开电梯洞口费用2万元，谢加和不是赤峰建设公司人员，赤峰建设公司请求的工程款中也不包括该内容，因此该笔费用不应认定为凤辉公司支付赤峰建设公司的工程款。第三笔涉及价值47025元的涂料。在送货单上有凤辉公司负责人的签名，也有赤峰建设公司的孟令祥的签字，说明赤峰建设公司收到凤辉公司提供的47025元的涂料，应视为赤峰建设公司收到凤辉公司47025元材料款。第四笔涉及128000元的款项。凤辉公司未能提供赤峰建设公司收到该款的证据，因此，不应认定赤峰建设公司收到凤辉公司该128000元款项。上述四笔中，可以认定的为147025元，不应认定的为148000元。双方无争议的付款为96643879.48元，加上应当认定的147025元，凤辉公司已支付赤峰建设公司的工程款为96790904.48元。本案工程价款130564120.41元，减去凤辉公司已支付的工程款96790904.48元，凤辉公司尚欠赤峰建设公司的工程款为33773215.93元。

关于损失赔偿问题。2011年12月16日凤辉公司与赤峰建设公司的《补充协议书二》约定对于给赤峰建设公司造成的损失，凤辉公司补偿赤峰建设公司2000万元，对此，凤辉公司应当向赤峰建设公司支付损失补偿费2000万元。关于赤峰建设公司提出因凤辉公司违约自2011年12月17日之后又累计停工607天，每天按50000元计算，共赔偿3035万元。对此，因凤辉公司负责的拆迁问题未得到有效解决发生拆迁户堵门甚至强行拉闸断电导致工程停工的情况、以及未能按照约定落实相应的以房抵顶工程款导致工程延误的情况，给赤峰建设公司造成一定的停工及窝工损失，凤辉公司应当承担相应的责任。但是，对于停工损失的发生，赤峰建设公司应当负有相应的注意义务，在合理期限内发生的损失，由责任方凤辉公司承担责任。超出合理期限产生的损失，属于扩大的损失，因赤峰建设公司未采取相应的避免措施，应由赤峰建设公司自己承担。该合理期限应确定为三个月。在三个月内停工的，相应的机械、施工人员需要保留，以便恢复施工后，立即投入施工。因此必然产生相应的费用损失。三个月内停工损失应当按照双方《补充协议书二》约定的每天按50000元计算，共90天，损失费用4500000元。对此，凤辉公司应当予以赔偿。超过三个月的损失，赤峰建设公司负有采取措施避免责任，对此，应由赤峰建设公司自己承担。关于财物损失43873元问题。赤峰建设公司提供的证据证明，因凤辉公司下属施工队的行为造成赤峰建设公司相应的钢管、电缆及腻子粉损失价值43873元，对此，凤辉公司应当赔偿。关于赤峰建设公司订购的材料损失问题。赤峰建设公司主张其为履行施工合同而订购的3351540.7元施工材料，因凤辉公司解除施工合同行为而发生损失，要求赔偿。对此，赤峰建设公司所提供的证据仅是相应的订购合同，并无支付相应款项的证据，不能证明该损失是实际发生的，因此，对赤峰建设公司的该请求不予支持。关于赤峰建设公司主张凤辉公司支付2013年9月－10月使用其电梯、架子管、脚手板、扣件所产生的费用277834.79元问题。赤峰建设公司认为2013年8月份被迫退场时遗留了一些电梯、架子管、脚手架等设备与器材被凤辉公司使用了两个月，应支付相应的费用。对此，赤峰建设公司没有提供相应证据证明，其遗留的设备与器材已被凤辉公司使用，故对赤峰建设公司的该请求不予支持。

关于5000万元借款利息问题。赤峰建设公司主张凤辉公司违反《补充协议书二》的约定应当按约定承担赤峰建设公司借款5000万元的利息。约定的利息是按银行同期借款利率的四倍计算，赤峰建设公司要求从《补充协议书二》签订后的第二天即2011年12月17日起到2015年6月3日，按银行同期三年贷款期的利率计算支付利息11190200元。对此，从《补充协议书二》中相关条款约定看，5000万元的借款利息按四倍计算属于违约条款。而本案中凤辉公司尚欠赤峰建设公司的工程款为33773215.93元，也是赤峰建设公司最终垫资的款项，计算发生利息的款项应当以该款项为准，不应当以5000万元为准。对于利息计算标准，从《补充协议书》、《补充协议书二》中反映，凤辉公司针对赤峰建设公司的损失承诺给予二次共3100万元的补偿，同时又将结算方式由按定额据实结算，改为相对较高的固定单价结算方式。若再按四倍的利率计算拖欠工程款的利息，确实过高。故应当予以调整。应以凤辉公司尚欠赤峰建设公司工程款33773215.93元为基数，自2011年12月17日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率支付其利息。

关于300000元保证金的退还问题。依据双方2012年11月22日《会议纪要》第（三）项约定，赤峰建设公司缴纳的保证金300000元，凤辉公司支付给赤峰建设公司。凤辉公司尚未按该约定予以退还。对此，赤峰建设公司主张凤辉公司退还300000元保证金的请求理据充分，凤辉公司应当将该300000元保证金退还赤峰建设公司。

关于卖房余款的支付问题。赤峰建设公司主张凤辉公司违反约定将已经抵顶给赤峰建设公司房屋中的111套房擅自出售，已支付给赤峰建设公司的售房款为27274800元，尚有5656806元售房款未予支付，应将该5656806元售房款支付给赤峰建设公司。对此，从双方几次补充协议、会议纪要和房屋买卖合同及收据看，所谓以344套房抵顶工程款的约定，实际上是限制凤辉公司出售该房产，由赤峰建设公司享有处分该房产的权利，通过赤峰建设公司自己出售或委托出售该房产得到的价款来抵顶赤峰建设公司应得工程款的合意行为。由此，凤辉公司给赤峰建设公司出具了344套房屋的房屋买卖合同，上面均有出卖人凤辉公司的签章，而绝大多数买受人处是空白；还出具了344套房屋的收款收据，上面也均盖有凤辉公司的公章，而买受人处亦绝大多数空白。在整个施工过程中，上述344套房屋中的111套由凤辉公司未经赤峰建设公司同意出售他人，其余的房屋或者尚未确定购买人，或者有购买人的也没有办理房屋买卖合同网签手续，更未办理房屋产权登记手续。因此，所谓以房抵款的约定，实际上没有一套房屋已经抵顶了相应的工程款。对于凤辉公司出售的111套房屋房款，现赤峰建设公司称出售的价款为32931606元，其提供的证据是出售明细表。上面无凤辉公司签字确认，凤辉公司又否认该证据的真实性，因此仅凭该证据不能证实出售价款为32931606元。赤峰建设公司还以双方2012年11月22日形成的《会议纪要》中明确的：现在唐山凤辉公司单方将抵顶的楼房111套，予以出售，约计款项3200万元（以最后双方实际核算为准）来证明此事。对此，《会议纪要》中所提到的3200万元是一个约计的数字，不是一个确定的数字，而且补充说明以双方实际核算为准。因此，《会议纪要》亦不能证明赤峰建设公司的主张。对于后来赤峰建设公司收到27274800元，赤峰建设公司认为是凤辉公司支付给赤峰建设公司的售房款。对此双方并无一致表示，因此该款项应算作凤辉公司支付给赤峰建设公司96790904.48元工程款中的款项。因赤峰建设公司不能证明凤辉公司出售111套房屋的实际价款为32931606元，且27274800元不能算作支付给赤峰建设公司的售房款，因此，对赤峰建设公司主张凤辉公司返还尚欠5656806元售房款的请求，理据不足，不予支持。

双方在履行建设工程施工合同过程中，多次出现工程停工状况，因支付工程款双方亦发生多次纠纷，诉讼前凤辉公司通知赤峰建设公司解除合同，说明双方的建设工程施工合同已经无法再继续履行，故应当解除双方的施工合同关系。对于凤辉公司欠赤峰建设公司工程款33773215.93元应当予以支付，并支付相应利息。对于凤辉公司造成赤峰建设公司的相应损失应当予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百八十四条的规定，判决如下：一、解除赤峰建设公司与凤辉公司签订的建设工程施工合同及相应的补充协议；二、凤辉公司给付赤峰建设公司工程款33773215.93元，并自2011年12月17日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；三、凤辉公司赔偿赤峰建设公司2011年12月16日之前的停工损失2000万元；四、凤辉公司赔偿赤峰建设公司2011年12月17日之后的停工损失450万元；五、凤辉公司赔偿赤峰建设公司财物损失46837元；六、凤辉公司退还赤峰建设公司保证金30万元；七、驳回赤峰建设公司其他诉讼请求。案件受理费424871元，诉讼保全费5000元，由凤辉公司负担328908元，赤峰建设公司负担100963元。鉴定费750000元，双方各负担一半。

凤辉公司不服，提起上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五、六项，将本案发回重审或依法改判。理由如下：

一、一审判决认定事实不清。1、一审法院委托的河北立信工程造价咨询有限责任公司作出的冀立信价鉴定字（2015）001号《工程造价鉴定意见书》不科学、不公正，我方申请重新进行造价鉴定。案涉工程为未完工程，未经竣工验收。该《工程造价鉴定意见书》将其视为质量合格工程，未对我方提供的因施工质量问题进行的返工、返修工程量予以扣除，导致鉴定结果远远超过实际造价。我方对一审法院计算的已施工部分占全部工程的80.05%的比例不认可，双方应按照2007年12月18日的《建设工程施工合同》结算工程款，双方按照该合同对施工进度、工程量进行过多次核对和确认，《工程造价鉴定意见书》鉴定的已完工程造价94196480.18元再进行质量不合格的扣除、减除，为符合实际的已完工程造价。2010年7月10日双方签订《补充协议》约定按照固定价结算，是凤辉公司迫于政府部门、施工进度、工期、返迁等各种压力被迫约定。一审法院依据《会议纪要》确定住宅、商业总面积与事实不符，该《会议纪要》没有双方的签字确认，其记载“以最终房产现场测量为准”，不是明确的决议，不是“施工后双方核对的结果”。地下室面积应认定为住宅面积，而不是商业面积。13号楼地下室面积计算错误，多计算了800平米。依据施工图和《建筑工程建筑面积计算规范》，我方已计算出总面积为95376.13平方米，住宅面积82230.5平方米，商业面积13145.63平方米。综上，一审判决认定的凤辉公司应付工程款的比例不正确，以固定单价为计算标准不合理，计算面积未依法确认，导致最终计算结果错误，计算出的工程总造价163103211元比合同约定的1.25亿元高出4000多万元。2、一审判决认定凤辉公司应赔偿赤峰建设公司2000万元停工损失为认定事实不清。一审判决依据2011年12月15日《补充协议书》的约定认定停工损失数额于法无据，应对此协议的效力、是否履行、履行进度、违约情况等进行全面审查。3、一审判决对2011年12月17日之后的停工损失的认定没有事实和法律依据。双方约定的每天50000元停工损失数额过高，应据实调整。一审法院直接推定停工期90天没有依据。4、一审法院依据赤峰建设公司提供的白条，在没有其他财务证据的情形下，认定凤辉公司赔偿财物损失没有依据。5、保证金不应退还。案涉工程为未完工程，未经验收合格，《会议纪要》不符合合法证据形式，且保证金退还的条件没有成就。

二、一审判决适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程计价标准或计价方法有约定的，按照约定计算工程造价”，双方签订的《建筑工程施工合同》是经过备案的中标合同，有明确的计价标准和计价方法，一审法院应依据合同约定委托鉴定机构对赤峰建设公司已完工程进行造价鉴定。上述司法解释第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定，不予支持”，一审法院既委托鉴定机构进行造价鉴定，又没有采信造价结论，而是依据固定价、面积进行再次计算，适用法律错误。

赤峰建设公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求维持。

一、一审判决认定事实清楚。1、河北立信工程造价咨询有限责任公司所作《工程造价鉴定意见书》程序合法、结论真实。该鉴定机构是由双方当事人摇号选取；鉴定人员亲临现场实地勘验、询问当事人；双方当事人在异议期内对鉴定结论提出书面异议，鉴定人员出庭接受双方质询；凤辉公司主张质量问题以及应扣减质量不合格工程款，但未提交工程存在质量问题以及造成损失的证据。2、本案鉴定资质、鉴定程序、鉴定依据等均符合法律规定，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的情形，不应当进行重新鉴定。3、依据固定单价计算案涉工程造价符合规定，客观公允。2010年《补充协议》是因为凤辉公司屡次违约，为弥补赤峰建设公司损失而签订，是双方真实意思表示，不属于为了串通投标、扰乱建筑市场秩序而签订的“黑合同”。2012年《会议纪要》和2013年《补充协议》再次确定和认可以固定单价结算，且以此为依据确定应折抵工程款的房屋数量和面积。4、采用“按比例折算”的方式计算案涉工程价款符合案情。对未完工的采用固定单价的工程，司法实践中普遍采用“按比例折算”的方式计算工程价款。本案工期拖延导致施工成本剧增，若以定额取费计算造价，对赤峰建设公司明显不公。5、依据2012年《会议纪要》确定住宅、商业面积公平合理。该次会议由遵化市住建局的局长主持，双方均派人参加，最终形成《会议纪要》，内容客观真实，反映双方的真实意思。一审庭审时，凤辉公司对《会议纪要》的真实性已予以认可。6、2000万元停工损失应予支持。2000万元停工损失在2011年《补充协议书》中有明确约定，包括了迟延支付1100万元的利息、折抵房屋未过户的违约责任、私自出售房屋的违约责任、因堵门断电而停工造成的损失等多项损失。7、一审判决认定2011年12月17日后的停工损失按每天5万元计算，有《补充协议》约定为依据；只认定三个月停工损失虽然偏少，但赤峰建设公司无力支付上诉费用，接受该判决结果。8、一审判决认定凤辉公司应赔偿财物损失于法有据。一审庭审中，赤峰建设公司提交了四份有凤辉公司工作人员签名的《证明》以证明财物损失，凤辉公司对真实性予以认可。损失真实发生。9、凤辉公司应退还30万元保证金。该项保证金是赤峰建设公司代凤辉公司向消防部门缴纳的保证金，故凤辉公司同意返还的约定合法有效。10、凤辉公司不应扣留工程质保金。《会议纪要》第五条关于质保金不再扣押的约定合法有效。

二、一审判决适用法律正确。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条适用于全部完工的工程。案涉工程并未全部完工，只能根据变更后的结算条款通过鉴定确定工程款，这并不违背现行法律、司法解释规定。

在本案开庭审理过程中，双方均认可案涉工程经过了招投标程序。凤辉公司提交设计图纸，以证明13号楼地下室面积记载错误，赤峰建设公司质证认为凤辉公司新提交的证据不属于“新证据”，也不能证明其主张。凤辉公司承认其在一审审理程序中没有对13号楼的地下室面积提出异议，因为“一审时没有发现”。

二审另查明：1、凤辉公司虽然在一审答辩时提到了案涉工程质量问题，但一审卷宗中未见其提交的证明工程质量问题以及发生返工、返修费用的证据。

2、2010年7月10日《补充协议书》约定“双方在履行《建设工程施工合同》中，因工程多次停工，给乙方（赤峰建设公司）造成一定损失。鉴于双方继续履行合同的诚意，同意依据互谅互让的原则，解决已经发生的损失和未完工程的履行，特签订本协议……”。

3、2015年12月10日，一审法院做出（2013）冀民一初字第9-3号民事裁定书，内容为“本院2015年8月4日对原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司诉被告唐山凤辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出的（2013）冀民一初字第9号民事判决书中，文字上有笔误，应予纠正，现裁定如下：该判决书中第26页判项五中‘46837元’应更正为‘43873元’，与该判决本院认为中43873元保持一致。”

本院对一审查明的其他事实予以确认。

根据当事人的上诉和答辩，本案二审的争议焦点为：一、赤峰建设公司的工程款如何认定；二、停工损失数额如何认定；三、凤辉公司应否赔偿赤峰建设公司43873元财物损失；四、凤辉公司应否退还30万元保证金。

一、关于赤峰建设公司的工程款如何认定的问题

根据已查明事实，赤峰建设公司退场时，本案所涉工程尚未完工。对于其所完成的工程部分的价款如何计算，双方存在以下几方面的争议：1、结算方式如何认定。凤辉公司主张应按照2007年12月18日的《建设工程施工合同》约定的可调价方式进行结算；赤峰建设公司主张应按照2010年7月10日的《补充协议书》约定的固定单价方式进行结算。本院认为，上述两协议均为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方应依约履行。因《补充协议书》签订在后，且对《建设工程施工合同》的约定进行了变更，双方应按照《补充协议书》约定的固定单价方式进行结算。凤辉公司虽称《补充协议书》是迫于政府部门、施工进度、工期、返迁等各种压力签订，但并没有否认此协议书的真实性，也没有主张撤销，所以《补充协议书》对其仍有拘束力。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”之规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而《补充协议书》是在双方履行《建设工程施工合同》过程中，为了解决因工程多次停工给赤峰建设公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，《建设工程施工合同》其他条款仍然有效，并且双方在2012年11月22日的《会议纪要》上对此结算方式再次确认，当地住建局工作人员也在《会议纪要》上签字认可。因此，《补充协议书》属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形。2013年2月1日《补充协议》约定双方核算工程量及完成产值，但此后双方未能按约进行核算，故凤辉公司认为该《补充协议》已将结算方式由“固定单价”再次变更为“可调价方式”，从而主张按可调价方式进行结算的上诉理由不成立。2、采用固定单价如何计算工程款。《补充协议书》约定的固定单价，指的是每平米均价，针对的是已经完工的工程。根据已查明事实，赤峰建设公司退场时，案涉工程尚未完工。此种情形下工程款如何计算，现行法律、法规、司法解释没有做出规定。一审判决先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出赤峰建设公司完成的部分占整个工程的比例，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定赤峰建设公司应得的工程价款，此种计算方法，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况，并无不当。3、关于造价鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案一审审理过程中，鉴定机构的选定经过了法定程序，其在鉴定过程中听取了双方当事人的意见，最终做出的鉴定意见经过了庭审质证，鉴定人员也出庭接受了质询，凤辉公司上诉申请重新鉴定，但没有提交证据证明存在上述情形，故对其重新鉴定的申请不予准许。一审法院委托鉴定机构按照定额进行鉴定，是为了确定赤峰建设公司完成的部分占整个工程的比例，而不是直接采用鉴定意见作为工程款数额，并不违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，不存在适用法律错误的问题。4、工程面积如何确定。凤辉公司上诉主张《会议纪要》不具有法律效力，主张11号、12号、13号、14号楼这四栋楼地下室面积不应算作商业建筑面积以及对13号楼地下室面积记载错误。对此，本院认为，第一，《会议纪要》由双方的工作人员参加，其中凤辉公司的参会人员为张宇、赵晓锁，凤辉公司虽然在二审庭审中称此二人没有得到其授权，但一审时经过双方质证、凤辉公司认可真实性的2010年7月14日《凤辉和赤峰对账情况表》上也有赵晓锁的签字，因此，在凤辉公司对《会议纪要》的形成以及所记载内容的真实性均予以认可的情形下，应认为张宇、赵晓锁的参会行为是职务行为，应由凤辉公司承担相应法律后果。即《会议纪要》的内容由凤辉公司和赤峰建设公司讨论议定，是双方当事人的真实意思表示，应具有协议的法律效力，在双方没有形成新的协议推翻其所记载的内容之前，对双方应具有拘束力。第二，按照《会议纪要》第（一）条第2项记载，11号、12号、13号、14号这四栋楼的地下室面积列在“商业建筑面积”中，此为双方自愿达成的合意，按照诚实信用原则，凤辉公司应对自己做出的民事行为承担相应的法律后果，故其关于该点的上诉理由不成立。第三，对于13号楼地下室的建筑面积问题，《会议纪要》并未单独列明，只是计算了四栋楼的地下室总面积。并且凤辉公司在一审时就此问题并未提出异议，应视为认可，其在二审庭审中陈述的“在一审时没有发现，所以没有提”的理由不能成立，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”之规定，凤辉公司关于13号楼地下室面积计算错误的上诉理由不成立。第四，按照《会议纪要》记载，《会议纪要》所载的工程量建筑面积是以当地住建局房产部门测算为依据。凤辉公司虽不认可该面积，但也没有提出有充分证据证明的新的数据。5、应否扣除因质量问题造成的返工、返修费用。凤辉公司虽然在一审答辩时提出案涉工程存在质量问题，但并未就质量问题的存在以及因此发生的返工、返修费用提交相应证据证明，因此其关于此点的上诉理由不成立。其就质量问题可另行起诉。综上，一审判决对赤峰建设公司工程款的认定并无不当，凤辉公司关于工程款的上诉理由均不成立。

二、关于停工损失数额如何认定的问题

本院认为，依据2011年12月16日《补充协议书二》第五条约定，凤辉公司同意补偿赤峰建设公司损失2000万元；依据该协议书第九条约定，该协议书签订后，若凤辉公司应付款项不能在三日内到账，每延期一天，承担赤峰建设公司因停工所造成的各项损失合计50000元／天。该协议书是双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方当事人应依约履行。一审判决依据该协议书约定，酌情确定三个月的合理期限，从而认定凤辉公司应赔偿赤峰建设公司2011年12月16日之前的停工损失2000万元、2011年12月17日之后的停工损失450万元并无不当，凤辉公司关于此点的上诉理由不成立。

三、关于凤辉公司应否赔偿赤峰建设公司43873元财物损失的问题

本院认为，关于43873元财物损失，赤峰建设公司提交了记载有具体财物、损失原因的四份《证明》，四份《证明》上均有凤辉公司工作人员的签名，凤辉公司对签名的真实性予以认可。因此，一审判决据此认定凤辉公司应赔偿赤峰建设公司43873元财物损失并无不当，凤辉公司关于此点的上诉理由不成立。

四、关于凤辉公司应否退还30万元保证金的问题

本院认为，《会议纪要》第（三）项约定“赤建集团缴纳的保证金30万元，唐山凤辉房地产公司支付给赤建集团”，同时第（五）项约定“由于工程时间较长，2011年12月16日协商会上，唐山凤辉房地产梅总同意不再扣押质保金”。因此，一审判决据此认定凤辉公司应退还30万元保证金并无不当，凤辉公司关于此点的上诉理由不成立。

综上，凤辉公司的上诉请求和上诉理由均不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费424871元，由唐山凤辉房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长  韩延斌

代理审判员  王林清

代理审判员  于蒙

二〇一六年一月十五日

书记员  柳凝