PPP项目土地取得探析 ——石家庄正定新区起步区部分生态绿化工程PPP项目合同审查要点分析

【案件简介】

石家庄正定新区起步区部分生态绿化工程PPP项目建设地点位于石家庄正定新区内，项目包括周汉河综合整治工程、周汉河综合整治工程以及滨河公园三个建设工程。该项目采用“建设-融资-运营-移交”的BFOT模式，石家庄浩运建设投资有限公司与社会资本方就本项目共同成立石家庄东园茹虹建设工程有限公司。项目公司依法作为主体开展项目的投融资、建设、运营维护、移交。

项目总投资为116129万元。其中，周汉河总投资为51129万元（其中，整治部分投资为24973.09万元，景观提升部分总投资为26155.98万元）；新区中心湖综合整治工程总投资约为3亿元；滨河公园工程总投资约为3.5亿元，建设期12个月，运营期15年，到期无偿移交。

【焦点问题】

该项目合同土地使用权的取得方式部分约定：“甲方以土地划拨的方式，向项目公司提供项目建设用地的土地使用权及相关入场地的道路使用权，并根据项目建设需要为项目公司提供临时用地。” 此处因项目公司为混合所有制，因此如果适用土地划拨的方式须和土地部门深入沟通是否能顺畅地采取划拨的方式将土地提供给项目公司使用。

【办案思路及历程】

PPP项目实施进程中，项目用地的取得是至关重要的核心问题之一。按照现行以《土地管理法》、《城市房地产管理法》为基本法的土地法律制度，建设项目用地中的国有土地可以通过有偿和无偿方式取得。有偿方式一般为出让方式、租赁方式、有偿许可使用方式；无偿方式一般为划拨方式、作价入股方式、无偿许可使用方式。

采用划拨的方式取得土地具有无偿取得、无期限、无流动的特点。根据2001年《划拨用地目录》的规定，对国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，可以以划拨方式提供土地使用权。根据《土地管理法》关于建设用地使用权的取得方式的规定，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得;但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（1）国家机关用地和军事用地;（2）城市基础设施用地和公益事业用地;（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;（4）法律、行政法规规定的其他用地。2001年10月国土资源部颁布新的《划拨土地目录》，列举了十八大类共计121小项划拨用地的建设项目，基本涵盖了PPP模式下绝大多数基础设施和公用事业建设项目。

对于哪些主体可以取得划拨土地并没有限制，实践中PPP项目符合《划拨用地目录》要求的，可按划拨方式供地，但不得改变该划拨土地的用途。需要注意的是，实务操作过程中，在相关审批部门出于项目公司的非国有企业性质，可能会拒绝审批同意该等建设项目以划拨形式取得土地使用权，且有些项目的经营性难以明确界定，为项目公司通过划拨形式取得土地使用权增添了不少障碍，因此通常采取项目中使用的划拨土地并非登记在社会资本方或项目公司名下，而是登记在政府平台公司（多数为平台公司，少数为政府某机关单位）名下，无偿给社会资本方或项目公司使用的方式。

【办案结果】

 根据修改建议将该土地条款修改为：“甲方向政府平台公司提供项目建设用地的土地使用权，并根据项目建设需要为项目公司提供临时用地。”

【办案随想】

        基础设施和公共事业PPP项目大多数都有工程建设内容，项目用地取得方式是不可回避的问题。项目土地取得方式的选择，不仅要考虑项目土地权属合法性、土地取得的合规性，同样也要考虑项目土地在项目建设、项目投资中的作用和地位。根据项目的实际情况，设计合法可行且经济的土地取得方式。

    作者：胡山峰 孙宪