占有制度溯源与现代民法之借鉴

一、占有制度溯源的实践价值与路径

我国《物权法》专章规定了占有，将占有区分为善意占有、恶意占有，有权占有、无权占有等，并确认了占有的物权保护方法及债权保护方法。对此，理论上存有疑问：具备何种特征的自然事实会与法律规 范竞合成为法律事实？虽有学者认 同占有性质为法益的观点，并进而认为“要从根本上保护法益享有人，唯有赋予法益享有人保护请求权才能真正起到私法救济的功效，”[1]但对于占有为什么能成为侵权行为法的客体而适用债权保护方法并无理论上的诠释。以善意取得和取得实效制度为例，法律牺牲一种权利保护另一种利益合理性何在？法律又是如何完成这一利益衡平的设计并对之进行理论说明的？实务中也很难把握占有的保护方法的适用，以及善意、恶意的区分在占有保护上的不同。目前基于债权 、物权法律关系而产生的占有，在现有相关制度中有法律规范可循的情况下 ，《物权法》单设一编并专章规定占有的意义何在？在实践中又如何掌握这一法律制度的运用呢？对上述问题的回答是一个庞大的系统工程，通过对占有制度溯源的方法寻找答案不失为可取的路径 。

谈及占有，学者几乎都要将该制度追溯到罗马法和日耳曼法，因二者对占有制度确立的背景及观念上的差异，使占有在诸多学说及争议的基础上变得更加复杂。大陆法系占有制度以德国为典型，“现行德国民法兼采罗马法上的possessio与日尔曼法上的 Gewere，创造了混合的占有制度，大体言之，以日尔曼法上的Gewere较占优势”[2]。可见，日尔曼法之Gewere在占有制度历史演进中的地位不容忽视。近现代占有制度中的权利推定、重叠的占有（如直接占有与间接占有、自主占有与他主占有）及善意取得制度等，都是继受日尔曼法 Gewere的结果。另外，近现代的登记制度也与日尔曼法的占有制度有密切的关联[3]。大陆法系在遵循罗马法传统完成法律制度构建同时，也适应经济发展需要对某些制度进行了改进，这往往取决于特定时期的价值选择，占有则突出地体现了民法的这一社会关系调节器的特点。 当立法者利用占有这一工具去调和利益冲突，赋予占有公示公信力的同时也赋予了不法者骗取利益的道具，这就需要以占有的特征、性质去解释其合理性。如果仅仅出于交易安全的需要，对动产公示方法，我们选择的绝不是占有！因为，“占有之事实状态作为昭示物权的方式相当不可靠”[4]，这一点，日耳曼法和罗马法所有权转让之“程式”[5]就是历史的回答。是什么让我们作了这样的选择？漫长的历史演进很难以“因为”作答。欲完成某一制度构建，既要考察现实需要，又要追踪历史发展足迹，寻找一个准确的立足点，完成其合理性、现实性、自洽性、缜密性的理论架构，并使其能真正地融入现实生活。

人类解决问题的方式不论是空幻的，还是应世的，无不来源于自身意识及社会生活的经验。所谓超验也是遵循历史足迹，对某种现象的抽象、完善、缜密化。因此对今天我们所面临的一些问题进行思考时，终须从类似的历史解答中寻找出路，经过一定程度上方法的变异运用于现实，其途径就是探寻历史上观念的成因，并寻找对现实问题的参考性求解。

二、占有制度在罗马法上的追溯

在近代法国、德国、日本和瑞士的民法典中，均设有占有的章节或条款，其所有权的定义中并不包括占有。我国《物权法》也遵循此体例，第五编第十九章规定了占有，且未包括在所有权一章。而《苏俄民法典》、我国台湾地区“民法典”中的所有权包括占有，是以“占有”为基础的。[6]1996年生效的《越南民法典》关于所有权的相关条款中 ，所有权可包括“占有 ”，也可不包括“占有”。尽管上述各国民法典之占有立法（理论）都是以罗马法为基础，但在占有与所有权之关系及占有在民法体系中的位置这一问题上，近代各国立法仍各取其一端，反映了不同的立法（理论 ）取向。后世学者对占有的研究及对占有基本理论的认识分歧主要表现在对占有的性质、成立条件、占有令状的起源和存在的理由、占有令状的种类等的认识方面，尤其是罗马法占有制度中诚信及善意的特质对后世民法的影响巨大。

（一）罗马法占有观念背景考察

对罗马法占有的考察最早可以追溯到《十二铜表法》。《十二铜表法》把不同时代的不同事物加以重叠，是对习惯法的汇编，是“一切公法和私法的渊源”。[7]《十二铜表法》尽管未对占有予以定义，但从其有关所有权及占有的规定中，可以反映出早期罗马法关于占有的概念 ：其第六表就定为“所有权和占有”，共 11条，第三条为“占有土地的时效为二年，其他一切物品则为一年”；第四条“不愿意确定丈夫对自己有支配权的妇女，每年应离开其家三夜，因而中断占有的一年时效”。[8]，这是对占有时效的规定。另在第七表“土地和房屋（相邻关系）”、第八表“私犯”及第十二表中均有对占有的规定，都是指对物予以实际的控制。[9]

《十二铜表法》将占有与所有权分别做出规定，而且占有同样适用于财产与妇女，这和罗马法上占有观念背景是一脉相承的。罗马法原则上不承认独立的财产概念，所有的财产都是家长的权利，融人家长权的支配领域，而财产只不过是家长的人格属性。所以，罗马法上的财产权是围绕家长权设定的：妇女可被视为物品归属于丈夫，丈夫又依附于家父（家长权）。于是，早期罗马法对于婚姻制度与财产制度同等对待，都适用占有法则。在罗马法中，已出嫁的妇女要服从丈夫的权力，这种服从成为“归顺夫权”。“归顺夫权”通过“祭祀婚”或“买卖婚”的仪式进行，或者通过“时效婚”实现。如果在丈夫家居住一年以上，妇女就通过时效取得了夫权，这和通过占有取得所有权和他物权的时效属于同一度。所以 根据《十二铜表法》第 3、4条规定，除了取得土地以外，其他一切物品（包括妇女）的取得时效均为一年；如果离开夫家三夜，就发生时效中断，“归顺夫权”要重新计算。[10]

在罗马时代，随着奴隶制商品经济的发展和人们对物质财富需求的增长、新疆域的开拓、荒地的开垦、地下埋葬物的发现和动物的驯养等占有行为频繁发生，先占成为人们取得财富的重要方式。一方面，人们先是基于习惯确定占有人或先占人的利益，后来逐渐演进为习惯法。早期罗马法创设了占有制度，直接赋予占有相应的法律效果，使得占有成为所有权的基础，如先占、交付、取得时效等。另一方面，人们观念中产生了“私”的意识，以及伴随而来的所有权制度甚至整个物权体系，使私有制社会的财产 关系模式得以形成，但当时还存在大量尚未开采的荒地及新的物产生，尤其是一些土地不能作为私人所有权的客体，于是占有也就成为所有权的补充。当然，占有之所以能获得习惯法上的认可，也因为其自然属性。当鲁滨逊漂流到无人居住的荒岛上为了生存而攫取食物的时候，似乎并无占有必要。但当荒岛上又出现了其他人，鲁滨逊生活在人际关系中时，占有关系确有必要确立并自然具有了独占性和排他性，亦即事实上的支配力，他与其他人之间就形成占有关系。

在以物为媒介形成的人际关系中，占有是人为生存而进行的客观的、实在的经济行为，即主体使一定数量、一定种类的物处在自己意志的专有领域之内，使物具有独占性、绝对性，这是主体进行物质生产、满足需要的必要前提和必需的行为。正如意大利学者在介绍所有权的产生时提到的：“从很早的时代就开始出现和形成了一种以经济利用为目的实现对物的拥有和支的观念 ”[11]，这里实际上指 的就是占有。有学者提出，“罗马人对于物的私有财产权也是由对土地的自然占有开始的，但这种权利本身不是产生自然占有的原因，相反，倒是法律保护 自然占有的结果”[12]。由此可以看出，占有首先是一个自然事实，但哪些自然事实会转化为法律事实，完全是立法者基于现实需要进行的选择，无非就是如何为其穿上合适的“外衣”。罗马法上占有制度的发展即是明证。

罗马法时代是私有制形成和发展的重要历史时期，自然占有逐渐被所有权固定下来成为私有财产。同时，对于那些不能作为私人所有权的客体，占有成为规范私有制的工具，用来解释一些尚未被确为私权但要由法律进行保护的社会关系，占有人因对物具有事实上的支配力受到占有令状的保护。这些不能作为私人所有权的客体主要是指土地，所以就在土地上出现了各种以占有关系调整的财产关系：公有地占有与恩惠占有[13]，永佃权人之占有与“赋税田占有”混合 [14]，地上权人之占有[15]。

 随着罗马法私有制和私法的发展，所有权的概念逐渐确立了，占有制度非但没有消失，反而向体系化和制度化方向发展。由于所有权以外，他物权的行使也可能具有外部表现的事实，大法官开始仿照保 护占有的办法来保护这些他物权对应的事实状态，以上三种占有就成为与几种他物权分别对应的占有。在帝政时期，占有成为物法的一个特殊分支，用益权人一方面是用益物的持有人，同时也是用益权的占有人。这就使得在财产法之事实关系领域出现了与物权体系相平行的状态，古罗马法是以法律直接赋予的方式给予用益权人以占有保护。法学家根据上述事实，创设了与地役权对应的“准占有（quasipos- sessio）”或“权利占有（possessioiuris）”的概念。

至此，与罗马法中完整的财产权权利体系（ 如所有权、他物权和准物权 ）对应 ，占有的事实关系体系建立并完善起来，即占有、准占有、权利占有。“后两种形式反映的是物权向所有权的扩张，它们意味着占有概念在优士丁尼法中发生了不太适当的变化，并采用了含混的术语”[16]。“至于永租权和典质权，罗马人从实际出发允许权利人占有，所以不适用准占有的办法”[17]。对此，王泽鉴先生具体地解释道：“在罗马法，交易观念认为对租赁物行使管领力的，不是承租人，而为出租人，故将 possessio归于出租 人，由其享有占有利益”。[18]由此可见，罗马法学家一方面以占有制度调整社会关系适应当时社会需求，同时也根据人们的交易观念调整占有制度以顺应现实生活。

（二）罗马法占有制度的演变

从罗马法的占有演变过程可以发现：从占有到物权的过程，实则为从对物纯的事实利用形态向抽象的法律利用形态的演进过程；前者是以人类对物的求、利用为核心形成事实状态，后者则是以归属为核心以利用为手段建立的法律关系。在整个财产关系中，占有是人类基于本能形成的一系列规则，物权法只不过是在占有的基础上，以权利为工具，对占有体系进行的理性化、逻辑化的整理与建构。事实上，如果没有私有制度的形成，没有形成一系列调整社会关系的法律体系，自然占有将永远是调整人们之间关系的习惯法则。正因为私的财产制度及一系列服务于这一制度的法律规则的建立，人类先法权时代的占有关系被打破，一部分被有规则地规范为物权制度，形成一个社会或国家的基本政治经济秩序，另一部分根据统治者的需要进行了适时调整，成为调节经济关系及社会秩序的工具。所以，一旦拥有了权利，就拥有了权利的行使规则及对法律后果的预见；而对占有，罗马法仅赋予其效果—即不加区分地保护，但何种情况下构成民法上的占有以及给予何种程度的保护并未明晰。因此 ，与其说罗马法将这一解释权交给了法学家、大法官，不如说它将这一使命交给了现实生活。这也是后世法学家对占有的一些理论百思不得其解的因由之一。所以，占有这一来源于生活、服务于现实生活的制度只能交给生活去解答。如果认可生活是变换的、发展的，前世、后世、今世有关占有的构成、性质、概念等基本理论就不可能不变。

罗马法以人为中心，财产不过是权利义务的总和，所有的权利归结为人。占有作为一种调整财产关系的法律制度，并不像物权法律制度一样有一套完整的体系与规则可循。人们可以根据需要直接设定某种权利（物权或债权），而很难想象我们直接去设定一项占有（当然依债权或物权设定占有情形很多，这是基于权利而产生的占有外观 ）。

在财产关系中，占有可谓无处不在，却没有规则可循。如对于有权占有，不同的国家、不同的时代，设立占有的本权种类是不同的；对于无权占有，不同国家、不同时代，善意标准也是不同的。故而，占有制度可基于权利设立或善意的认定调整财产法律关系，罗马法如此，现代法亦是如此。又因占有是适应现实需要而发展起来的，所以，库亚斯 、萨维尼、耶林对于占有的争论不仅都没有文献上的依据，而且几位法学家欲用逻辑的方法，对占有做成有系统的理论之初衷，与罗马法占有制度的产生背景及目的可谓南辕北辙。

（三）罗马法占有保护的特点

占有的存在状态有三类：自然占有（先法权状态 ）；作为本权补充的占有状态 ；与本权冲突的占有状态。基于此，罗马法上的占有具有如下特点：

 第一 ，罗马法中的占有主要是受令状的保护。“占有令状指为保护占有而颁发的谕令即裁判官为保护占有而发布的关于占有诉讼的命令”。[19]据查士丁尼法典记载，在罗马，由于一般的法令对占有事件没有规定，当占有纠纷发生时，大法官就用特别命令——占有禁令来救济那些被侵犯的合法、善意的占有，这是罗马法中的简易诉讼程序。关于占有令状的起源及该制度存在的理由，德国的两大罗马法学家萨维尼和耶林各执一词。萨维尼在其所著《占有论》中认为，罗马古时，农民耕种国家土地，并无法律的调整，彼此间常因界疆、引水等问题发生纠纷，引起暴力行为，大法官为了平息争端，乃创设占有令状，以维护社会的秩序。之后又逐渐适用于市民的不动产和动产。故罗马法文献称垦殖公地为“占有”。 耶林反对这一观点，认为罗马国家的土地管理属于监察官的职权范围，有关公地的争议，理当由监察官而不是大法官处理。而罗马保护垦殖公地的令状最初并未用占有一词，只是指对公地的使用收益而言。耶林认为占有令状的起源实际上是所有权诉讼中的占有裁定，在所有权争议中，如当事人采用协议程序，双方都主张自己是占有人，以避免举证的责任，则大法官于解决所有权归属问题之前便须先为占有的裁定，以确定何方是原告，何方为被告，因此，创设“占有取得令状”和“占有回复令状”，以完善对占有的保护。耶林认为，创设占有令状的理由应从占有本身去探求，而不论侵害占有的行为是否违法，因暴力受到侵害的，法律都应给予保护。占有人之所以应受到令状的保护，是因为他占有物件，由于占有是所有权的基础，凡占有物件的，一般即可推定其为所有人或其他合法的权利人。在解决占有的纠纷中，不涉及所有权的问题，这就避免了举证的困难，故“占有实际上为所有的壁垒”。[20]

 萨维尼更强调占有横向状态下法律关系的特点，而耶林的观点却是从占有与所有权的关系上进行的分析，二人是从不同的角度强调或揭示了占有令状某一方面功能，无论是维护社会秩序说还是保护本权说，对当时的现实均有一定的说明意义。由于占有令状本身就是为大法官应付变幻莫测的实际情况的，萨维尼与耶林的观点都有难以自圆之处。但多数罗马法学者主张占有令状是为了维护社会秩序，禁止不经合法手续而擅自变更占有现状而设[21]。

第二，突出对诚信（善意）的保护。在近代社会民法价值目标及其体系构建中，占有均处于极为重要的地位。特别是在保护占有人之占有权利方面，侧重于对占有意思的保护，充分体现了民法人性的关注。诚信即是民法将道德准则引人占有制度中，成为法律行使公共政策的工具。诚信对占有人行为提出的根本标准是善意，该问题集中体现在合同及占有制度中，而在占有制度中，最主要的表现在取得时效制度中，所以有学者称时效制度为“法律与道德的战场”。[22]公元193年，古罗马珀尔提那克斯 （Pertinax）皇帝颁布了一个给阿拉伯和叙利亚省的诏书，允许耕种弃田的人在两年后取得土地的所有权，但以原所有人从未抗议过为条件。显然，这种弃田的耕种者在主观上是恶意的，却能通过两年的时效取得土地的所有权。再往后的君士坦丁一世（285～337）规定，凡所有人放弃其占有达 40年的，不论是动产还是不动产，法律即不再保护其所有权，占有人即使出于恶意、盗窃或暴力，也可拒绝所有人的诉追。[23]公元424年，狄奥多西皇帝规定了大多数诉讼之时效为 30年，代表了罗马法时效制度之成熟。优士丁尼时代，规定对一般动产之占有时效为 3年；但如某人以善意取得占有物，即便其缺乏正当原因，占有人在对占有物持续占有期间届满 30年之特长取得时效后，亦可取得该占有物之所有权[24]。罗马法的占有人在开始占有时具备诚信即可，甚至为了使社会财富得到充分利用在某些情况下不要求诚信的时效规定[25]，反映了古罗马法物尽其用的公共政策。及至中世纪 ，道德和宗教强烈地向法律领域渗透，注释法学家将罗马法客观诚信上升到主观诚信，提高了诚信的构成难度，并通过教权的干预将罗马法的占有人在开始占有时具备诚信即可的要求改为必须在整个的占有期间自始至终保持诚信。这成为神学家、教会法学家和市民法学家都进行过激烈的争论的困难而又古老的问题 。[26]也正是这一主观诚信演变，使得后世占有意思要素中善意的认定飘忽不定，更加大了对占有构成及保护认定的难度。而实际上，罗马人不过是基于实施公共政策的需要，将道德因素引入法律制度，给占有披上了善意的外衣，以达到其调整财产关系以达物尽其用的目的，此处，“占有构成”、“善意”都是法律技术工具而已。比如，近代一些西方国家如法国之民法典规定，拾得者对拾得物之占有在一定条件下可转换为所有权，绝不是对占有心态的保护。真正体现罗马法对占有心态的保护的是占有构成及不同状态下占有的不同法律后果：善意的占有人可获得占有物的孳息，对占有物的损害不负赔偿责任。这样，罗马法通过是否具有“占有的意思 ”作为是否构成占有的要素，又通过是否具备善意作为保护占有利益的范围标准。

三、占有制度在日耳曼法上的追溯

（一）日尔曼法占有观念背景考察

在日耳曼人的观念中，财产是客观存在并有其独立的价值。早期日耳曼人苦寒的游牧生活，人们以实际利用价值确认财产的概念，并根据利用的不同形态产生不同的财产观念。例如对于游牧生活的伴侣牲畜，“日耳曼人多以畜群的多寡相夸耀，这乃是他们所重爱的唯一财富。”[27] 其财产关系的建立则类似于罗马法上的所有权；而对于土地，在他们的观念中，游牧环境下土地是一种“当然的”财富，以至于人们根本不用去考虑其归属，所以人们与土地之间的财产关系就是利用，占有的目的在于满足游牧的需求。所以有学者说，“日尔曼法的占有制度与土地制度联系十分紧密，可以说，了解了日尔曼社会土地占有制度的大致轮廓就等于了解了日尔曼占有制度的大背景”[28]。由于对土地的利用 目的在于自给自足，人们之间的交易机会很少，即使有，交易也是在村子或部落成员间进行的。在查理曼大帝的《教士会法规》中，在格罗泰斯特的《条例》中都清楚地写明了土地的庄园领主制，而其 目标也只在于实现自给自足。“这一原则，可以看作是明智的土地管理 的基本原则 ；鉴于乡间的商业活动多半也就是在一 年一度的交易会上进行，这在交通闭塞、交易机会很少的时代是可以理解的。”[29]因而，日尔曼人更侧重于对财产的生产管理 ，而并不重视流通领域 的交易规则 的建立。

日耳曼人对土地形成占有观念的另一个原因是由于欧洲中世纪的土地掌控在“王权”之下。所以，无论是领主还是 自耕农或隶农，人们都较为注重对财产的管理利用—因为从某种角度说，终极意义的“所有权”是国王的。这种王权观念后来在欧洲大陆得以发展，例如在英国，王权力量强大，“全部土地所有权都直接或间接源于王权的观点在英格兰很早就被接受。”[30]正是由于王权在不列颠各地的发展程度不同，使得普通法上的占有更具复杂性，主要表现为：在不同的上下文中它有不同的含义：有时它用于表示人对财产的实际控制或实际扣留，而不涉及任何法律权利的问题 ；有时它用于表示人对财产的受到法律承认和保护的合法占有。对某项财产享有实际占有权的人，被推定对该项财产拥有所有权，除非有人能够证明他对占有的财产并无占有权；他也享有排除陌生人或侵权人占有该项财产的权利 ，并且可要求有权占有该项财产的人给予补偿[31] 。因此，基于王权在各地的发展程度不同，占有观念亦不同。日耳曼法占有观念的形成与其独具特色的财产关系密切相关。第一，财产支配主体的多重性。在日耳曼财产法上，将同一土地的所有分为“上级所有权”和“下级所有权”（或“利用所有权”）两种，它们分别代表领主（或地主）对土地的管领权、处分权和耕作人对土地的使用 、收益权。“物在一方面服从某一个人支配；同时也可以在另一方面服从于他人的支配。例如，土地的管理、处分等方面服从团体或领主的支配，在使用、收益等方面服从团体成员或臣下的支配。”[32]日尔曼法学者李宜深称此为土地总有制度，总有系“将所有权的内容，依团体内部之规约，加以分割，其管理、处分等支配的权能，属于团体，而使用、收益等利用的权能，则分属于其成员”[33]；有些罗马法学家也将这种“所有权”解释为“分割所有权”或“双重所有权 ”，以此来适应罗马法一物一权理论。这样，同一不动产上就成立了几重支配权，这种重叠的支配权无非是中世纪日耳曼封建土地阶层组织在物权法上的反映。在支配的客体物上存在多少阶层组织，就存在多少支配主体；根据表现的权利不同支配权也被划分为所有支配权（Ein-gengewere）、封地支配权（Lehnsgewere）、用益租赁支配权（Pachtsgewere）、质的支配权（Pfandgewere）等类别。可见，这种支配权的划分，又有些近似于近代法上对于物权（本权）所做的分类了。[34]

 第二，财产交易的地域性（团体性）。在日耳曼财产法上，团体中的个体（如部落中的 成员）欲将其 “所有”的土地进行转让，“只能在同一公社内部进行，所有权不允许落到外公社去”[35]，并据此形成了当时的土地总有制中，即只有围墙内的宅基地属于村落的成员所有，耕地、牧场、森林等共有地的利用都从属于宅基地 。在村落中有宅基地 的人才是村落的成员，村落的成员对自己的宅基地有“Gewere”，并以宅基地为核心区分了两种家长支配关系，即对个体财产的物 的支配关系和对住宅 内居住的家族奴婢的人的支配关系。后来，对人的支配关系发展为“地方行政长官”（Vogtey）；对物的支配关系则为“Gew- ere”。对物的支配关系以后又发展为物对物 的从物关系与人对物的所有关系的分离，从而使村民对分割的土地享有“Gewere”。[36]这种地域性的特点导致日耳曼人强调社会秩序的稳定及对交易安全的重视，并将这种观念通过在占有及财产交易制度上体现出来第三，财产交易方式的程式性。由于交易少有发生且存在一定的地域性 ，使得日耳曼人更加注重交易的安全及社会秩序的保护，其方法就是对财产转让以极其复杂的程式作为公示方法，否则就不发生法律效力。即使是财产的所有权人对财产享有完全的权利，若不遵循严格的形式转移财产，也不会发生法律效力。“如在土地转让中，往往移交一只手套或一只矛作为合法所有权的标志。”[37]如果不遵循这种“程式”进行交易，就会发生无效的后果；相反如果基于所有权人 的意思并遵循一定的程式对财产进行了转移，占有人即使不具有所有权但若基于一定的程式对财产的转让，仍然会发生法律效力。通过这种程式进行的交易，就割断了原所有权人对财产 的绝对性。这就是日耳曼法上著名的“以手护手”原则。 该原则对现代民法交易制度影响巨大，甚至是动产交易安全与交易秩序保护的基石性制度。

（二）日耳曼法占有制度的种类

基于上述日耳曼人生产生活方式所形成的财产关系上的特点 ，使得他们形成了相对独特的占有观念—占有与本权密不可分。占有是在其背后设定了本权、表现本权的占有，而不是从本权分离出来独立的、与本权对立的占有。因此，日耳曼法上的占有是具有支配性的占有。如果让人们强行接受一种多重所有权的法律制度，这也许主要是一国立法者政策选择的问题，然后才是选择哪种理论对其进行说明的问题。如我国在国有企业所有权问题上由国家享有所有权到股权的变化，就是理论上采取双重所有权或一物一权原则进行说明的问题。因此，法律制度选择的前提是看其立足点是什么。“罗马法以人为中心，所有的权利归结为人；日耳曼法以财产为中心，所有的权利归结为财产，而人只不过是作为财产管理人而行为的”[38]，其种类有：观念的占有（ideelleGewere; saisinededroit）与事实的占有。

观念上的占有是指不具有对物的现实支配，不对事物进行事实管领的占有。事实的占有则是对事物进行事实管领的占有。一般情况下，占有是与对物的事实支配相伴的，但是在下列情况下即使不伴随有这种支配也认为是具有支配权的，这被称为观念上的占有——“即：在对物进行非法占有侵夺的情况下，被侵夺人对侵夺人的关系中；继承开始时继承人虽然没有现实地取得对于继承财产的占有也暂称继承人而相对于继承财产的其他现存占有人的关系中；判决确定了土地的归属时胜诉者在判决后对于败诉者的关系中；通过要式合意（Auflassung）方式进行不动产转让的情况下，还没有现实转让占有的受让人对出让人的关系中，都视为具有支配权。”[39]普通法上的拟制占有（Constructiveseisin）与实际占有（Actualseisin）就是分别由这两种占有发展而来的。

重叠的占有（mehrfacheGewere）。重叠的占有是中世纪日耳曼封建土地在政权上的反映，也是从封建王权到贵族各个阶层组织在物权法上的反映。根据其在土地上表现的权利不同而划分为有所有权的占有（Eingengewere）；封地占有（Lehnsgewere）；用益租赁之占有（Pachtsgewere）；质的占有（Pfandgewere）等类别。在重叠的占有中，出现了近代法上与物权对应的财产占有状态。[40]

四、占有制度的特质比较及对后世立法影响

（一）罗马法之占有制度特质

占有与本权的关系。近代物权制度是以财产归属为重心构建的，而现实生活中，财产利用与归属不一致的情况比比皆是，这种占有与所有不一致的情况往往会发生利益上的冲突。罗马法 占有与本权相分离的占有制度，为近代民法解决由于物的现实持有与法律上归属的不一致而导致的冲突提供了理论基石。罗马法占有与本权相分离的观点，为近代法以占有为中心，以准占有和权利占有为其他形态，建立了一套与物权制度并列的占有制度，并以占有制度作为“类似物权”，规定在物权法中，提供了坚实的支撑。其结果不仅使物权体系严密化、合理化，同时借助了占有制度这样一个有效的工具，得以完善物权法的调节功能。也正是在 占有与本权分离的前提下，对财产归属及财产利用的法律保护制度得以活跃 ：通过占有强化本权；通过本权实现占有。这使得人类对财产的利用有了更广阔的空间，激活了权利救济机制。

占有是一种法律事实。古罗马法学家一致认为，占有是事实而不是权利，但具有一定的法律效果。 这一理论使得占有成为权利义务发生的根据之一，实现了事实与权利之间的转化，沟通了占有与本权的关系：使之产生表彰本权、强化本权、向本权转化的功能。占有是一种法律事实的观点，从权利义务产生根据的角度，阐明了占有的性质，也从一定程度上为保护占有提供了理论依据。但同时，也导致两个后果：其一，占有制度成为所有权的附属，没有完全从所有权中脱离出来；其二，占有制度成为保护财产制度的补充，成为调整财产关系的工具。

占有的构成要件。罗马法理论认为，占有包含两个要件：一是对物的控制；二是将物据为己有的意图。前者为占有的物质要件，称为“占有体素”；后者为占有的精神要件，称为“占有心素”。[41]萨维尼 和耶林对 占有 的构成要件进一步发展，形成了著名的占有构成主观说和客观说，成为后世各国根据实际需要调整占有的保护范围的理论依据。罗马法、法国法中的占有须以据为己有的意思为要件，占有因而能成为所有权取得和存在的一种方式。依德国、瑞士立法，直接占有无须据为己有的意思，间接占有无须实际握有的事实，扩大了占有的主体范围。而从日本民法典的有关规定看，它在占有的概念上采取的是折衷的立场：即一方面保留了罗马法传统，坚持主观要件与客观要件的统一；另一方面又扩大了“占 有意思”的范围，从而使其占有概念与德国、瑞士民法大体一致。占有中的诚信观念。罗马法上将诚信观念引入调整财产关系，使之成为占有利益得以保护的依据：如果占有人为善意，其对占有物享有利益的状态受法律强力保护，即便占有人于占有之初善意，其后之占有转而为恶意，一定条件下其占有仍为法律所保护。

诚信观念在罗马法占有制度中体现为两种情形： 其一，善意的占有利益受到较强的法律保护，不分其是否有权；其二，法律基于公共政策的需要，将善意占有持续一定的时间转化为所有权。占有作为事实，善意作为主观要件，共同成为调整财产关系的工具。

（ 二）日耳曼法之占有制度特质

占有与所有权并行不悖。日耳曼法上占有与所有权密不可分的观念 ，使得占有与所有权之间的界限很难划定。人与财产之间具备 “Gewere”外形的情况下 ，说其是占有即是占有，说其是所有权就是所有权。这就使得在普通法上，占有作为财产法的一个独立分支得以存在和发展，其意义和价值甚至在所有权之上。正如一位英国学者所指出的那样，在一宗旨在索回动产的诉讼中，“原告无须强调所有权，尽管他通常必须提供证明所有权的事实以支持其请求，但任何一种占有本身就足以对抗非法侵占者”。[42]财产关系以利用为核心。欧洲中世纪土地、王权、交易等制度形成了日耳曼人独特的财产观念：所有的权利归结为财产，人只不过作为一个财产管理人做出行为。这就使得人们经济关系以利用为核心，实行“所有人任意让与他人占有其物，则只能对他人请求返还”以及“以手护手”的原则，限制了所有权人的追及效力。后世动产物权的公示公信力即以此滥觞。[43]在不动产上，以用益为目的形成了多重占有，成为大陆法系各国占有分类的依据。英美法系 Actualseisin（事实或实际占有）、Constructiveseisin （拟制占有）、Covenantofseisin（占有保证协议）、Equitableseisin（衡平占有）、Liveryofseisin（让渡自由保有地）、Quasiseisin（准占有）、Seisinindeed（自由保有不动产的事实占有）、Seisininfact（事实上的占有）、Seisininlaw[44]就是由多重占有发展而来的。

物的转移以“Gewere”外形为公示方式。在日耳曼法上，一项权利是物权还是占有要依“Gewere”享 有权利的外观而定。占有外形上发生变动，财产关系就发生变动，“Gewere”外形成为享有转移物的权利的公示方式。若采取法定的公示形式交易，就会发生权利转移的法律效果，甚至阻断所有权人对物的追及效力，这就是古代日耳曼法上的公示公信力。

近代民法上的善意取得制度就是对日耳曼法这一特质的利用。由于这一制度不仅适用于动产，而且对于不动产同样适用[45]，甚至质权在一定条件下亦可适用[46]。近代民法将无权占有以占有人对“无权”是否知情划分为善意占有与恶意 占有[47]。善意占有指占有人对“无权”不知情或不应知情，而误信有正当权利且毫无可怀疑的理由，如买受人信赖出卖人有所有权而在买卖该同类物品的二手市场上购得；恶意占有指占有人对“无权”知情或应知情，或该物之权利状态存有怀疑而为占有，如买受人以明显低于市场同类商品价格从不明真相人手中购得并且占有。因为占有人占有时的心态不同，其占有状态的法律效果是不同的：如回复请求权人的行使、占有物返还时的孳息及损害赔偿金归属等；甚至发生所有权取得的法律效果。一般情况下，占有人在善意状态下对占有物的利用，其占有利益的保护即为法律对善意的保护。但将法律基于维护善意占有人在占有物上建立的法律关系为目的，赋予占有人权利取得法律效力的制度，理解为是对善意的保护的观点则未免过于肤浅。原因在于，善意在占有制度发展中发生了蜕变。所以，善意在占有制度中出现两种情况：一是善意占有人对物进行利用所建立的占有状态下，对占有利益的保护即是对善意的保护；一是善意占有人在物上建立各种法律关系的状态下，法律保护的不是善意，而是其他利益。占有、善意只不过是制度衡平中的一个砝码。

结 语

溯往及今，可以发现现代民法占有制度这一罗马法、日耳曼法之“混合体”，其制度产生形成于特定的社会背景之下。罗马法在占有与所有权关系的基础上，将占有作为财产法的补充及调和性制度，从占有构成入手，并将道德因素引入占有制度，并通过占有保护方式上的多变性，即满足罗马人基于物尽其用的公共政策及稳定社会制度的需要，又体现了罗马法追求诚信、善意的终极人文情怀。日耳曼法因特殊的生活背景下形成的占有制度特质，其以利用为核心的占有观念，以及由此形成的占有种类及财产交易方式仍是现代民法交易制度的核心。申言之，我国物权法有关占有的种类及保护方法的规定，既有日耳曼法观念占有、事实占有的运用；又有罗马法善意占有、恶意占有的体现；既综合了二者以物之利用为核心价值的经济追求；又利用罗马法之诚信制度对日耳曼法“以手护手”原则进行更趋完美的包装，成为现代民法交易制度的有益补充，更好地实现法的价值追求。

[1] 吴文嫔：《论占有保护请求权的性质》[J]，《国家检察官学院学报》2007年第3期。

[2] 王泽鉴：《民法物权·占有》[M]，中国政法大学出版社2003年版，第6页。

[3] 刘得宽：《民法诸问题与新展望》[M]，中国政法大学出版社 2002年版，第309页。

[4] 尹田：《物权法理论评析与思考》[M]，中国人民大学出版社2004年版，第296页。

[5] 在日耳曼财产法上，财产的转让转移也必须遵守一套严格的程式，否则便不发生法律效力。例如所有权人按一定“程式”转移了对 财产的占有（如委托保管、出租等），而占有人又将财产经过一定的“程式”

转让给了第三人，都发生财产所有权转移的法律效果， 否则便不发生法律效力。对于土地所有权，以移交

一只手套或一只矛作为“程式”。在罗马法上，也存在要事物买卖（“曼希帕 蓄”）和“拟诉弃权”等程式，否则便不生效力。参见[意]彼德罗 ·彭梵得：《罗马法教科书》[M],黄风译，中国政法大学出版社

1992年版，第 190页，第 316页。

[6] 一位博士生给周枏先生写信问道：在《罗马法原论》中，关于所有权的定义不包括“占有”是不可思议的。周枏回信说：“在古罗马时期，‘占有’与‘所有’是两种不同的制度，‘占有’表示的是既成事实，无论其是否合法；‘所有’表示的是保护争议人的权利，无论所有人是否占有争议物”。所以，即使占有人与所有人发生了争议，裁判官会作出无论占有是否合法，先予保护占有人，而所有权人不得反抗的裁决。然后，裁判官再在占有人与所有人的诉讼中，裁决合法占有与非法占有、非法占有人是否返还。由此我们可以看到：古罗马法上占有与所有权是可以分离的；对占有的保护出于与所有权保护不同的社会目的。“所以， 在法国、德国与日本等国早期的民法典中，其所有权的定义均不包括‘占有’。但苏俄民法典、我国台湾地区的民法典中的所有权是以‘占有’为基础的，因此其所有权制度中是包括占有的。”参见周枏：《罗马法原论》[M]，商务印书馆 1994年版，第 1048 页。我国民法通则也是此立法例。

[7] 参见[意]朱塞佩 ·格罗索：《罗马法史》[M],黄风译，中国政法大学出版社 1994年版，第78-79页。

[8] 冯卓慧：《罗马私法进化论》[M]，陕西人民出版社 1992年版，第 202页。

[9] 同前注[6]，附录《十二铜表法》译本，第 1011-1017页。

[10] 罗马法婚姻的起始要件需具备同居和婚意两个要件，这也是和当时的占有观念同质的，因为罗马法上的占有同样强调控制的事实以及占有的意思，同居或占有是当事人的事实状态，而婚意或占有的意思则是对伦理要件的关注。所以，在人类历史上，占有在财产和婚姻制度上均能成立，也是占有特征的真实写照。我们可以通过考察人类原始婚姻关系另一种模式—抢婚来印证这一观 点：对第一位抢到异性者，对异性享有独占性、排他性，正是占有的自然属性，这种占有关系模式随着人类文明的历史进程而演化为一种习惯——先占。所以，从人类起源上看，无论是财产还是人身，占有同是事实上享有支配力的宣示工具，排斥他人无权源的掠夺与侵犯，这正是占有之公信效力在习惯法上的体现。

[11]同前注[7]，第111页。

[12] 周枏等：《罗马法》[M]，群众出版社 1994年版，第 173页。

[13] 罗马贵族常以尊敬和感德为条件将其所占有的土地无偿贷与平民耕种，该块土地完全归耕种的平民收益，但贵族可以随时收回其所有土地，所以这种占有也称临时性的恩施占有。此时的容假占有人不视为占有人，但又使其受 占有令状的保护，目的主要在于保护容假占有人及耕种人的土地不被他人随时侵夺。后来，这项制度的范围扩及于动产，且超出了贵族与平民的范围。

[14] 最初在耕种公地时期，永佃权人和国家在法律上并无租赁关系。帝政以后，永佃权关系被称为租赁关系，且租期很长甚至是永久的，出租者除国家外，还有市政府、寺院和大地主，他们多在罗马等城市里，和租地相距甚远。大法官为了保护永佃权人之占有利益免受他人的侵害，给以令状的保护，使他们和所有人一样，能及时获得法律救济，免除要向所有人请求援助之烦。

[15] 按罗马法添附的原理，购买地上物者，必须购买土地。但因土地价值昂贵，一般人难以负荷，法务官乃例外地承认可以通过支付地租的方法对他人土地享有地上物的所有权，从而创设了地上权。

[16] 同前注[5]，第 272页。

[17] 同前注[6]，第 466页。

[18] 而在日耳曼财产法上，对物的利用使 日耳曼人认为在一物上成立多重占有。后世各国立法因吸收继受罗马法和日耳曼法的不同有很大差异。

[19] 江平、米健：《罗马法基础》[M]，中国政法大学出版社 1991年版，第 199页。

[20] 同前注[6]，第 455页。

[21] 同前注[6]，第 456页。

[22] 徐国栋：《论市民》[J],《政治与法律》2002年第 4期。

[23] 参见汤普逊：《中世纪经济社会史》（上册）[M]，耿淡如译，商务印书馆 1961年版，第 63页。

[24] 尼古拉斯：《罗马法概论》[M]，黄风译，法律出版社 2000年版，第 135页。

[25] 徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题— 以罗马法为中心》[J],《中国社会科学》2001年第6期。

[26] 同前注[25]。

[27] [古罗马]塔西佗：《阿古利可拉传日耳曼尼亚志》[M]，马雍、傅正元译，商务印书馆 1959年版，第57页。

[28] 刘智慧：《占有制度研究》[D]，中国政法大学 1999年博士学位论文，第 12页。

[29] [英]伊 ·拉蒙德、w．坎宁安：《亨莱的田庄管理》[M]，高小斯译，王翼龙校，商务印书馆 1995年版，第 8页。

[30] [德]K.茨威格特、H．克茨：《比较法总论》[M],潘汉典等译，潘汉典校订，贵州人民出版社 1992年版，第 335页。

[31] 《牛津法律大词典》[M]，法律出版社2003年版，第 703页。

[32] [日]石田文次郎：《财产法中动的理论》[M]，严松堂书店 1942年版，第 15页。

[33] 李宜琛：《日尔曼法概论》[M]，商务印书馆 1943年版，第54页。

[34] 参见[日]末川博：《民事法学辞典》[M]，有斐阁昭和35年（1960年）版，第463页。

[35] 由嵘：《外国法制史》[M]，北京大学出版社 1992年版，第92页。

[36] 可见，日耳曼法中对物的支配关系最初出现的概念就是“Gewere”，它是日耳曼法对物支配权的基础，同时其发展的脉络又是所有权发展的脉络。德国学者吕克特（Ruckert）认为，法律保护是以应受保护的权利存在为前提的，它不仅仅指对单纯的事实上的保护。从这个意义上说，吕克特学说的核心命题是“Gewere是物权整体”。参见［德]Ruckert:Untersuchungenuberdas Sachenrechtder Rechtsbuche（1860）,SS.101ff.176,178,158f..7.

[37] 参见《不列颠百科全书》（第 8卷）[M]，中国大百科全书出版社 1998年版，第 31页。

[38] 同前注[32]，第31-32页。

[39] 易继明：《论 日耳曼财产法的团体主义特征》[J],《比较法研究》2001年第 3期。

[40]对后世的影响，参见《布莱克法律辞典》第5版（Black’sLawDictionary5th edition），WestPublishingCompany1979,pp1218-1219。

[41] 同前注[5]，第271-272页。

[42] [英]W.W.Buckland、F.H.Lawson:RomanLawandCommonLawCambridgeVniversityPress1974 p66.P.68.

[43] 谢在全：《民法物权论》[M]，中国政法大学出版社 1999年版，第60页。

[44] 同前注[41]。

[45] 申卫星：《从物权法看物权登记制度》[J],《国家检察官学院学报》2007年第 3期。

[46] 李仁玉、陈敦：《动产质权善意取得若干问题探讨》[J],《国家检察官学院学报》2005年第 1期。

[47] 同前注[42]，第489页；参见郑玉波：《民法物权》[M]，三民书局 1982年版，第374页；倪江表《民法物权论》[M]，中正书局 1982年版，第 403页