拿什么打人不算持械？(轻微伤不调解30天后怎么办)

    原创 董云

    拿什么打人不算持械？(轻微伤不调解30天后怎么办)持械聚众斗殴属于聚众斗殴罪的加重情节之一，相较普通聚众斗殴三年以下的量刑，被告人一旦被认定为持械聚众斗殴，量刑幅度直接升格为三至十年。因此，准确把握“持械”的法律认定标准对聚众斗殴罪的辩护具有重要意义。但在司法实践中对“持械”的法律认定较为模糊，导致许多类似案件在量刑上差别较大。笔者认为持械聚众斗殴在实践中需要重点把握两个方面，一、要厘清“械”的概念，聚众斗殴中使用哪些物品（工具）才应认定为持械聚众斗殴；二、仅部分行为人持械斗殴，“持械”这一加重情节仅对持械者评价还是对持械斗殴的一方全部评价？笔者以之前办理过的一起聚众斗殴案为例，简要分析上述两种情形下“持械”的法律认定问题。

    一案情简介

董某系衡水某商场饭店服务员，某日其与隔壁饭店服务员李某发生口角，双方互相谩骂导致矛盾激化。李某遂联系男友于当晚对董某进行拦截、辱骂。董某感觉受辱，就通过男同事周某联系韩某、闫某等帮其“找回面子”。此后几天双方各联系数名闲散人员在商场内互相挑衅，最终董某与李某约定晚上在衡水某公园内斗殴，约架后董某再次通过周某联系到韩某、闫某，董某邀请其晚上帮忙叫人“摆平”李某。案发当晚韩某、闫某应董某之邀纠集五六人到达约架地点，李某及男友亦带领六七人来到现场。双方互相谩骂、推搡之后发生短暂打斗，期间董某一方的韩某、闫某、郭某、田某等人突然从袖筒中拿出长约60公分的PVC管击打对方，造成对方两人轻微伤。当晚路过的市民见状报警，公安机关陆续将闫某、韩某、周某等五人抓获归案，董某经公安机关电话传唤到案。经审讯，公安机关以聚众斗殴罪将董某等六人刑事拘留，后经检察院批准对董某等六人执行逮捕。

董某被逮捕后家属委托笔者作为董某辩护人，笔者会见董某时，其对通过周某纠集韩某、闫某等人斗殴的基本事实供认不讳。但董某辩称案发当晚虽在现场但未参与斗殴，事前也未与韩某、闫某等人商议携带PVC管斗殴。侦查终结，公安机关将本案移送检察院审查起诉。公安机关在起诉意见书中认定董某等六人持械聚众斗殴，情节严重，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。笔者研究本案卷宗后认为，董某通过周某纠集韩某、闫某等人聚众斗殴的事实清楚、证据充分，董某作为斗殴的组织者、纠集者，当晚虽未参与斗殴其行为亦构成聚众斗殴罪。但本案并无证据证明董某与韩某、闫某等人事先商议携带PVC管斗殴，董某对韩某、闫某等人袖筒藏PVC管并不知情，斗殴现场混乱董某无法阻止韩某、闫某等人使用PVC管打斗。本案只能立足于罪轻辩护，能否认定董某持械聚众斗殴则是关键突破口。基于此，笔者在审查起诉阶段向检察院提交详细辩护意见。

二辩护观点

（一）持械聚众斗殴中“械”的认定应当符合聚众斗殴罪的量刑逻辑。持械聚众斗殴法定刑升格到三年以上十年以下有期徒刑，量刑升格本身就说明“持械”的社会危害相较普通聚众斗殴是显著增加的，使用的“械”极易造成他人死亡、重伤或其他严重后果，否则有违罪刑相适应原则。这样的“械”一般包括管制刀具、钢管、砖头、玻璃瓶等具有相当杀伤力的器械，这类器械的特点是普通人只需要以常规方式使用就足以致人伤亡。张明楷教授在《刑法学》（第五版）中更进一步明确“持械”中的“械”指的是凶器，包括性质上的凶器与用法上的凶器。具体本案，韩某、闫某等人手持60公分长的PVC管（一种质地脆弱的塑料管）显然不属于大众普遍认知中的“凶器”，普通人以常规方式使用PVC管打斗造成的伤害可能还没有拳头造成的伤害后果严重。韩某、闫某等人手持PVC管的行为显然不具有持械聚众斗殴相当的危险性，也无升格处罚的必要性。

（二）即使认定韩某、闫某等人持械聚众斗殴，董某也不应作出相同评价。聚众斗殴罪为必要的共犯，该犯罪只能以共同犯罪形态构成，但这并不意味着本罪所处罚的首要分子和积极参加者对于聚众斗殴具体表现形式或危害后果需要无差别承担责任。应当严格按照共同犯罪理论分析聚众斗殴的首要分子及积极参加者在哪些范围内形成了共同犯罪的合意，超出合意部分的行为不应当认定为共同的犯罪行为。具体本案，董某与韩某、闫某等人在聚众斗殴层面上达成了合意，但该合意并不当然包括“持械聚众斗殴”，否则《刑法》第二百九十二条也不会将“持械聚众斗殴”作为聚众斗殴罪的加重情节之一，规定了不同于普通聚众斗殴罪的量刑幅度。董某与韩某、闫某等人事先未商议“持械”，案发当晚董某也无法预知韩某、闫某等人使用隐藏于袖筒中的PVC管打斗。董某对于“持械”事先没商议也无法预见，事发突然且混乱更无法阻止。因此，虽然董某系组织者、纠集者，其也不应对“持械”的行为负责。

三辩护效果与办案心得

经过多次沟通检方最终采纳笔者辩护意见，起诉书没有认定董某持械聚众斗殴。法院采纳笔者部分辩护观点，判决董某、周某纠集多人聚众斗殴，判处有期徒刑十个月；韩某、闫某、郭某、田某持械聚众斗殴，分别判处韩某、闫某有期徒刑三年，郭某、田某系从犯，分别判处有期徒刑一年二个月。

本案未认定董某持械聚众斗殴根本原因在于董某事前与韩某、闫某等人对携带PVC管斗殴并无意思联络，事中无法预知韩某、闫某等人使用隐藏于袖筒中的PVC管打斗，且斗殴现场混乱也无法阻止韩某、闫某等人使用PVC管。韩某、闫某等人使用PVC管斗殴属于共犯中实行过限的行为，其他未过限的共犯哪怕是首要分子也不应对过限行为造成的危害后果负责。遗憾的是笔者关于使用PVC管斗殴不应认定为持械聚众斗殴的观点法院并未采纳。笔者认为，在司法实践中应当对持械聚众斗殴中的“械”作必要的限缩解释，即普通人以常规方式使用就足以致人伤亡的工具。如果对“械”的认定过分随意会造成“械”的外延不当扩大，进而导致刑罚过分宽泛，有违刑法谦抑性。

邵阳刑法刑事律师事务所(www.tieqiaolawyer.com/xingfaxingshi)提供邵阳市刑法刑事24小时在线免费咨询