最高法判例：清晰认识行政协议案件的赔偿责任划分

☑ 裁判要点

1.土地出让合同系土地管理部门为履行土地管理法赋予其对土地资源的行政管理职责义务，实现节约、高效利用土地资源的公共利益目的，与土地受让人协商一致达成的协议，属于行政协议。

2.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条规定，被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。根据前述规定，“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任”或者“给予补偿”判决均是法律责任条款，适用前述责任条款的前提是要对被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议行为的合法性作出判断。该条第一款的适用条件是被诉行政协议行为违法情形下的责任判决方式；第二款是被诉行政协议行为合法情形下的责任判决方式。责任判决方式不能单独适用。对于不履行协议义务行为的合法性，人民法院应当依法作出判断，在此基础上才能考虑对原告的赔偿或补偿问题。

3.“直接损失”就是实际损失，包括已经发生的财产损失和必将发生的可得利益损失。未按约定履行协议义务行为违法，造成行政协议相对人合法财产利益损失的，人民法院应当判决行政机关赔偿直接损失。至于违约损失，行政协议案件的赔偿责任实质是行政协议行为侵权的国家赔偿责任与行政协议违约责任的法律竞合。民事诉讼中，发生民事侵权与违约赔偿法律责任竞合的情况下，当事人只能选择其一提起民事诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，行政诉讼只能是行政行为侵权的国家赔偿责任，除非法律、法规或规章另有规定，行政机关一般不承担违约责任，更不能判决行政机关既承担行政赔偿责任，又承担协议违约责任。

4.行政协议案件属于行政案件，在法律适用上当然要优先适用行政诉讼法和行政实体法律规范，而不是既可以适用行政法律规范，又可以适用行政法律规范。民事法律规范仅仅是人民法院审理行政协议案件的补充规则。即，行政法律规范没有规定的，在不与行政法的基本原则相抵触的情况下，人民法院可以补充适用民事法律规范。人民法院审理行政机关不依法履行、未按照约定履行，或者单方变更解除行政协议案件时，往往会涉及协议本身的合法有效性问题。被告不依法履行、未按约定履行协议或单方变更、解除协议的主要理由，就是认为协议无效。在对行政机关不依法履行、未按约定履行协议或单方变更、解除协议提起诉讼的案件中，行政协议仅仅是案件的主要证据和依据，并非被诉行政行为。这与征收案件中，当事人对征收补偿决定提起行政诉讼，理由是征收决定违法或无效，情形时一样的。在此情形下，人民法院应当对作为本案证据的前置行政行为是否存在重大且明显违法进行审查。不属于重大且明显违法的，一般不宜否定其证据效力。行政协议作为行政机关履行行政职责的一种方式，应当适用行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法标准判断其是否属于无效。进而判断协议约定内容是否可以作为判断被诉行政行为以行为是否合法的证据和依据。

☑ 裁判文书

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

（2020）最高法行申5229号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）潍坊市高新技术产业开发区管理委员会

法定代表人宋赤锋

被申请人（一审原告、二审上诉人）刘全福，男，汉族，1956年1月28日出生，潍坊寰宇房地产开发有限公司董事长

被申请人（一审原告、二审上诉人）刘鹏，男，汉族，1981年10月15日出生，潍坊寰宇房地产开发有限公司总经理

再审申请人潍坊市高新技术产业开发区管理委员会（以下简称潍坊高新区管委会）因被申请人刘全福、刘鹏诉其未按照约定履行土地出让协议义务一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁行终1398号行政判决，向本院申请再审。本院于2020年4月28日立案受理，并依法组成合议庭进行审查。案件现已审查终结。

2003年9月30日，潍坊高新区管委会与潍坊金宇电器有限公司（以下简称金宇电器公司）签订潍高土协（2003）49号土地出让协议书一份（以下简称49号土地出让协议），约定：潍坊高新区管委会在高新区金马路与卧龙东街交叉口给金宇电器公司提供43.7亩建设高压电器项目，土地价格为每亩5万元，协议签订后7日内金宇电器公司缴纳首批土地款131.1万元，其余87.4万元在协议签订后的2年内用金宇电器公司在高新区缴纳的地方财政收入抵缴，若在2005年9月20日不能抵清，则需现金补缴。金宇电器公司按约定付清131.1万元地价款后六个月内，潍坊高新区管委会要为其办理完土地使用权证。同时还约定，因潍坊高新区管委会原因使项目不能按时开工建设，每延迟一天按金宇电器公司交付地价款的5%缴纳违约金。签订协议当日，金宇电器公司依约定缴纳土地款131.1万元。2004年4月19日，金宇电器公司更名为山东金宇高压开关有限公司（以下简称金宇开关公司），刘全福、刘鹏为金宇开关公司股东。同年4月29日，国务院办公厅下发国办发明电（2004）20号《关于深入开展土地市场整治理整顿严格土地管理的紧急通知》，清理整顿“未批先用”和“越权批地”等行为，并规定“全国暂停审批农用地转非农建设用地”，由此导致49号土地出让协议中约定的土地未能及时办理农用地转用和土地征收审批，致使金宇开关公司未能按约定的时间开工建设。2007年12月28日，山东省人民政府以鲁政土字（2007）878号批复（以下简称878号批复），批准该地块农用地转用和土地征收实施方案。2008年5月4日，潍坊市国土资源局高新区分局分别与新城街道李家朱茂和玄家朱茂签订《征收土地协议书》，并拨付征地补偿款。2008年6月6日，经高新区管委会研究同意，潍坊市国土资源局高新区分局（以下基础高新区土地分局）经潍坊市人民政府批准，在《潍坊日报》发布“国有建设用地使用权公开出让公告”，地块编号2008-GG05、工业工地，以拍卖（挂牌）方式公开出让。公告发布后，金宇开关公司未在规定的时间向高新区土地分局提交《竞买申请书》。2008年7月7日，山东新北海信息科技有限公司（以下简称新北海公司）以每亩31万元的价格，竞得该地块的国有建设用地使用权。

2014年3月27日，潍坊高新区管委会向金宇开关公司出具潍高管复字（2014）7号《关于山东金宇开关有限公司土地有关问题的复函》，主要内容：所报《山东金宇高压开关有限公司关于高新区项目土地补偿申请》收悉。经研究，现函复如下：1.退还潍坊金宇电器有限公司已缴纳的206.6770万元，并按银行同期贷款利率支付利息。2.该项目可继续在高新区建设，高新区将根据项目情况安排用地，出让给你公司，并享受高新区招商引资优惠政策。金宇开关公司收到该函件后回复称：《潍坊高新区管委会关于山东金宇开关有限公司土地有关问题的复函》我公司收悉。这么多年来，贵方对于自己的违约行为始终没有正确的处理态度，对于我公司的合理诉求不是推脱就是应付，致使该事一拖再拖，十多年还没有解决。对于该答复，公司无法接受。由于贵方违约，给我公司造成了巨大损失：一是我公司除了缴纳的土地款及相关费用之外，还按当时领导的要求委托设计院对办公楼、生产车间及全厂进行规划、施工设计；与建筑公司签订施工合同等花费巨额资金；二是在厂房没有建成之前按当时领导的要求积极开展生产，租赁厂房，购置生产设备等实际产生巨额投资；据保守统计，直接经济损失达2500多万元。因此，对于贵方的处理意见，我公司不能接受。我方意见是按如下方式之一处理：一、退还我公司已经缴纳的款项并按合同约定向我方支付违约金。二、给我公司置换相应的土地。2018年5月25日，高新区管委会向金宇开关公司出具《告知函》：贵公司于2003年与我方签订的49号土地出让协议，后因国家法律政策调整，导致合同不能实际履行。贵公司缴纳的款项及利息予以返还。请接到本函后，及时与我方联系返还事宜。2018年10月26日，因金宇开关公司已经被注销，作为公司股东刘全福、刘鹏以潍坊高新区管委会未履行协议约定的义务为由，提起本案行政诉讼，请求判令潍坊高新区管委会返还缴纳的土地款和税款、承担违约责任并赔偿各项损失。

潍坊市中级人民法院（2018）鲁07行初185号行政判决认为，根据2005年8月1日实施的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定，《解释》实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。2003年9月潍坊高新区管委会与金宇电器公司签订的49号土地出让协议的效力须经潍坊市土地管理部门追认方可有效。刘全福、刘鹏提交相关证据均是有关地上建筑物的建设规划行为，而非土地管理行为，不能认定为市县土地管理部门对土地出让协议进行了追认。在2008年9月1日，涉案土地另行出让给山东新北海信息科技有限公司后，49号土地出让协议已不可能再获得市县土地管理部门的追认，此时该份土地出让协议确定无效，刘全福、刘鹏享有返还财产及赔偿请求权，诉讼时效从合同被确认无效时开始计算，其主张未超过起诉期限。潍坊高新区管委会应当返还交纳的土地款。高新区管委会违约在先并导致协议无效，应当赔偿损失为2008年9月1日土地价值与双方签订的涉案土地出让协议约定价值之间的差额，差价为7693925元（9878925元-1310000元-874000元）。刘全福、刘鹏为办理项目勘察、测绘、规划、设计等支出的费用49134.28元，也应当赔偿。刘全福、刘鹏要求按2018年5月25日的土地价值计算差价损失的主张不予支持；因双方约定的违约责任是针对土地出让协议履行过程中的违约行为，土地出让协议无效，该违约责任条款也应无效，对刘全福、刘鹏主张的违约金，不予支持。刘全福、刘鹏主张税收返还，但根据2001年8月30日高新区管委会印发《中共潍坊市委高新区工委潍坊高新区管委会关于创建“无费区”的决定》及其附件，“无费区”中的“费”不包括其主张的税收。金宇电器公司自2003年12月开始租用厂房进行生产至2005年9月20日期间的纳税额，不足以抵清第二笔土地款87.4万元，金宇电器公司也未以现款抵清，不符合协议约定的返还条件。至于刘全福、刘鹏主张缴纳土地款的利息损失，已包含在其可获取的土地差价损失中，不再另行支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第十二条第一、三款，《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决潍坊市高新技术产业开发区管理委员会返还刘全福、刘鹏土地款1310000元；潍坊市高新技术产业开发区管理委员会赔偿刘全福、刘鹏损失7743059.28元；驳回刘全福、刘鹏其他诉讼请求。刘全福、刘鹏与潍坊高新区管委会均不服，提出上诉。

山东省高级人民法院（2019）鲁行终1398号行政判决认为，49号土地出让协议中约定出让的43.7亩土地在在山东省政府批复同意征收之前为农村集体所有土地，协议违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的强制性规定，属于无效协议。基于协议无效，请求返还财产及赔偿，无论是行政还是民事法律规范，均未明确规定。一般认为，应从合同被确认无效时开始计算诉讼时效或起诉期限，故刘全福、刘鹏所提出的返还土地款、赔偿损失等的诉讼请求，未超过法律规定的诉讼时效期间。金宇电器公司依约缴纳131.1万元地款，潍坊高新区管委会逾期未办理土地使用权证书。潍坊高新区管委会在完成涉案土地农用地转用手续后，对涉案土地进行拍卖（挂牌）出让时，未通知金宇电器公司解除协议，亦未通知金宇电器公司参与竞拍，没有遵循行政程序的合法性和正当性，对协议不能履行负全责。一审判决确定的赔偿责任并无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判决。

潍坊高新区管委会申请再审称：49号土地出让协议是无效协议。损失赔偿不应包括协议无效情形下的可期待利益。签订协议过程中双方均有过错，应按过错比例承担赔偿责任。请求撤销一、二审判决，依法再审本案。

本院经审查认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（十一）项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议，提起行政诉讼的，属于行政诉讼的受案范围。土地出让合同系土地管理部门为履行土地管理法赋予其对土地资源的行政管理职责义务，实现节约、高效利用土地资源的公共利益目的，与土地受让人协商一致达成的协议，属于行政协议。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第四条第一款规定，因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。根据行政诉讼法第四十七条第一款、第四十八条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十六条规定，公民、法人或者其他组织不服行政机关不履行法定职责提起行政诉讼的，应当在行政机关接到申请之日起两个月期满后的六个月内依法提起行政诉讼，但不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。本案中，潍坊高新区管委会与金宇电器公司签订49号土地出让协议，金宇电器公司履行付款义务后，潍坊高新区管委会未按照约定履行办理国有土地使用证及交付土地的义务，作为原金宇电器公司股东、权利继受人在公司解散后，有权依法对潍坊高新区管委会不履行土地出让协议约定义务行为提起行政诉讼。2003年9月30日，金宇电器公司依约交付土地出让金。按照约定，潍坊高新区管委会应当在六个月后为金宇电器公司办理国有土地使用证。至2004年3月30日约定办证期满，潍坊高新区管委会未履行办证义务，之后双方协商解决履行争议。2018年5月25日，潍坊高新区管委会向金宇开关公司出具《告知函》，明确49号土地出让协议因国家法律政策调整，导致合同不能实际履行，不再履行协议义务。从该时间点起至2018年10月26日刘全福、刘鹏提起本案行政诉讼，起诉未超过法定起诉期限。刘全福、刘鹏起诉符合法定条件，一、二审受理本案，本无不当。

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条规定，被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。根据前述规定，“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任”或者“给予补偿”判决均是法律责任条款，适用前述责任条款的前提是要对被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议行为的合法性作出判断。该条第一款的适用条件是被诉行政协议行为违法情形下的责任判决方式；第二款是被诉行政协议行为合法情形下的责任判决方式。责任判决方式不能单独适用。本案中，2018年5月25日潍坊高新区管委会出具《告知函》，明确因为国家法律政策调整，不再履行49号土地出让协议义务，协商补偿事宜。对于不履行协议义务行为的合法性，人民法院应当依法作出判断，在此基础上才能考虑对原告的赔偿或补偿问题。

《中华人民共和国土地管理法》（2004年修订）第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第三项规定，被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的，人民法院判决确认违法。本案中，2003年9月30日潍坊高新区管委会与金宇电器公司签订49号土地出让协议时，涉案土地仍未集体土地，未办理农用地转用审批手续；签订国有土地使用权出让协议的主体为潍坊高新区管委会，而非市、县人民政府土地管理部门。2007年山东省政府作出878号批复，同意征收包括包括涉案土地在内的集体土地。但是，2007年10月1日起物权法的施行，在涉案集体土地征收程序完成后，经营性用地应当采取招拍挂方式出让，无法按照协议出让。经法定程序，最终涉案土地被新北海公司拍得。鉴于此，尽管49号土地出让协议是一个违法并非无效的行政协议，原本可以在完善手续后继续履行。但是，因法律对出让土地程序的变更，最终导致继续履行49号土地出让协议没有实际可能。此时，人民法院应当依法判决确认潍坊高新区管委会未按照约定履行国有土地出让协议义务行为违法。一、二审判决主文遗漏确认违法判项不妥，本院予以指正。鉴于一、二审判决说理实质上已经对不履行协议义务行为进行评判，并在此基础上作出赔偿判决。主文遗漏判项属审判程序（形式）违法，未影响案件的公正审判，本案不予再审。

《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十六条第十项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，违法行政行为造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。财产损害按照直接损失给予赔偿。“直接损失”就是实际损失，包括已经发生的财产损失和必将发生的可得利益损失。未按约定履行协议义务行为违法，造成行政协议相对人合法财产利益损失的，人民法院应当判决行政机关赔偿直接损失。

本案中，潍坊高新区管委会未按照49号土地出让协议约定履行办理国有土地使用证义务行为违法，协议无法继续履行，应当返还刘全福、刘鹏交付的土地出让金；同时，土地增值利益属于土地权利人的必得利益，由于潍坊高新区管委会补办征地手续过于延迟，未按约定履行土地出让协议约定的办证义务，并最终因土地出让法律程序改变导致土地受让人不能取得协议约定的国有土地使用权，一、二审判决按照涉案土地2008年出让给他人的市场拍卖价款减去49号土地出让协议约定土地价款的差价作为直接损失予以赔偿，符合国家赔偿法的规定，本院予以支持。一、二审判决认为，已支付土地出让金的利息损失包含在土地增值价值之中，二者不能重复计算，进而驳回刘全福、刘鹏关于利息损失的诉讼请求，并无不当。至于违约损失，行政协议案件的赔偿责任实质是行政协议行为侵权的国家赔偿责任与行政协议违约责任的法律竞合。民事诉讼中，发生民事侵权与违约赔偿法律责任竞合的情况下，当事人只能选择其一提起民事诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，行政诉讼只能是行政行为侵权的国家赔偿责任，除非法律、法规或规章另有规定，行政机关一般不承担违约责任，更不能判决行政机关既承担行政赔偿责任，又承担协议违约责任。一、二审在已经××新区管委会承担行政赔偿责任的情况下，驳回刘全福、刘鹏违约赔偿的诉讼请求，亦无不当。潍坊高新区管委会主张，损失赔偿不应包括可期待利益。但是，按照协议约定，潍坊高新区管委会应当在金宇电器公司缴付131.1万元土地款后的六个月内办理土地使用证，由于潍坊高新区管委会未及时补办征地审批手续，造成协议不能继续履行，从应当完成办证之日至土地出让给他人期间形成的土地价值增值部分，属于受让人必得利益，并非可得利益。以此为由申请再审，理由不能成立。潍坊高新区管委会还主张，签订合同中双方均有过错，应当按过错比例承担赔偿责任。但是，49号土地出让协议不能履行的主要原因并非订立协议中的过错问题，而是由于协议订立后潍坊高新区管委会没有及时完善程序，后因法律政策发生变化最终造成协议不能履行。

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条第一、二款规定，行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效；人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。第二十七条还规定，人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。行政协议案件具有行政性和协议性双重属性。但是，突出的是它的行政性特征。因此，行政协议争议属于行政争议，要通过行政诉讼途径解决。行政协议案件属于行政案件，在法律适用上当然要优先适用行政诉讼法和行政实体法律规范，而不是既可以适用行政法律规范，又可以适用行政法律规范。民事法律规范仅仅是人民法院审理行政协议案件的补充规则。即，行政法律规范没有规定的，在不与行政法的基本原则相抵触的情况下，人民法院可以补充适用民事法律规范。人民法院审理行政机关不依法履行、未按照约定履行，或者单方变更解除行政协议案件时，往往会涉及协议本身的合法有效性问题。被告不依法履行、未按约定履行协议或单方变更、解除协议的主要理由，就是认为协议无效。在对行政机关不依法履行、未按约定履行协议或单方变更、解除协议提起诉讼的案件中，行政协议仅仅是案件的主要证据和依据，并非被诉行政行为。这与征收案件中，当事人对征收补偿决定提起行政诉讼，理由是征收决定违法或无效，情形时一样的。在此情形下，人民法院应当对作为本案证据的前置行政行为是否存在重大且明显违法进行审查。不属于重大且明显违法的，一般不宜否定其证据效力。行政协议作为行政机关履行行政职责的一种方式，应当适用行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法标准判断其是否属于无效。进而判断协议约定内容是否可以作为判断被诉行政行为以行为是否合法的证据和依据。本案中，潍坊高新区管委会未按约定履行土地出让协议约定义务，并主张该协议无效。但是，订立49号土地出让协议时，尽管订立协议行为存在主体越权、未批先征的违法情形，但是完全可以通过潍坊市土地管理部门的追认以及补办征地审批手续予以补正，并非重大且明显违法的无效行政行为。因此，可以作为判断潍坊高新区管委会不履行办证等协议义务行为合法性的证据和依据。因潍坊高新区管委会没有及时完善程序，导致在征收手续完善后，因法律规定的土地出让程序发生变化，原来以协商方式出让土地的协议无法继续履行，不履行协议义务行为应当认定违法，并可以同时根据行政诉讼法第七十八条的规定，判决解除协议。一、二审未按行政诉讼法、土地管理法等相关行政法律规范判断行政协议的有效性，而是按照合同法等民事法律规范审理本案不妥。本院予以指正。但是，鉴于适用民事法律规范与适用行政法律规范的判决结果并无实质区别，不损害各方当事人的合法权益，再审本案徒增诉累，本案不予再审。潍坊高新区管委会主张，49号土地出让协议无效，但是，该协议并不存在重大且明显违法的情形。以此为由申请再审，理由不能成立。

综上，潍坊高新区管委会的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第四、五项规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款规定，裁定如下：

驳回潍坊市高新技术产业开发区管理委员会的再审申请。

审判长　　郭修江

审判员　　李德申

审判员　　仝　蕾

二〇二〇年十一月三日

书记员　　李林涛