擅自授权使用信用卡透支多次挪用公款行为的定性

擅自授权使用信用卡透支多次挪用公款行为的定性                               一冯安华、张高祥挪用公款案① 【案情介绍】     被告人冯安华，男，29岁，原系贵州省六盘水市农业银行信用卡业务部综合科工作人员，1998年10月24日因本案被逮捕。     被告人张高祥，男，29岁，无业。1998年9月25日因本案被逮捕。     1997年9月，被告人冯安华、张高祥协议合伙成立“钟山区祥华汽车配件经营部”。由张出资20万元，冯出资10万元，股份分为6股，每股5万元，双方按出资所占股份承担亏损和分配利润，张担任经理，冯为副经理。由于没有资金注册，冯安华在六盘水市农业银行金穗信用卡业务部开了一张证明张高祥在该部有30万元存款的虚假证明到市会计师事务所验资，然后在某区工商分局骗领了营业执照。冯、张二人在无固定资产和经营所需资金的情况下，冯利用职务之便擅自授权张用信用卡透支资金进行经营汽车配件的业务活动。具体而言，冯、张用信用卡透支共1 150860元，其中应减去冯、张使用的43个卡的存款余额及利息2 047元，信用卡部领导同意透支的30万元，错转到成群林卡上的100 550元，转卡利息12 912. 41元及张高祥消费透支的25 889.6元。冯安华实际擅自授权透支总额为709 460. 40元。案发后，冯、张共退还款、物价值697641元，尚有11 819. 40元不能退还。     贵州省六盘水市人民检察院以冯安华、张高祥犯挪用公款罪，向贵州省六盘水市中级人民法院提起公诉。冯安华辩称，其行为不应由刑法调整；张高祥辩称，其在共同犯罪中处于从犯地位，请求从轻处罚。     贵州省六盘水市中级人民法院认为，被告人冯安华、张高祥合谋，利用冯职务上的便利，擅自授权透支巨额资金供二人进行营利活动，其行为均已构成了挪用公款罪。其中，冯安华系本案主犯，挪用公款数额巨大且有部分未退还，情节严重，应依法惩处。张高祥系从犯，可从轻处罚。张高祥称其系从犯的意见，予以采纳。冯安华的辩护意见，不予采纳。公诉机关指控二被告人犯挪用公款罪的事实和理由成立，应予确认。     一审判决后，被告人张高祥以一审法院对其量刑过重为由向贵州省高级人民法院提起上诉。贵州省高级人民法院经二审审理认定的事实和运用的证据与一审法院相同。认为：上诉人张高祥、原审被告人冯安华内外勾结，利用冯职务上的便利，共同挪用公款进行营利活动，均已构成了挪用公款罪。一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人张高祥的“量刑过重”等上诉理由，不予采纳，裁定驳回上诉，维持原判。 【法理分析】     1．冯安华、张高祥内外勾结，利用冯安华的职务便利，擅自授权使用信用卡透支银行资金的行为构成挪用公款罪的共犯。根据全国人大常委会于2004年12月29日通过的《关于（中华人民共和国刑法）有关信用卡规定的解释》规定，刑法中的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。近年来，随着信用卡事业的快速发展，一些金融机构及其管理人员为了抢占市场，仅从局部利益出发，盲目扩大信用卡发行规模，对申请人的实际资信状况审查不严，缺乏对金融风险的防范意识，导致一些不法分子违规申领信用卡，滥用信用卡的消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等功能，套取现金谋利，对金融机构的资金安全造成巨大威胁。     本案中，被告人冯安华、张高祥二人正是利用信用卡业务部管理混乱，打卡与授权不分，会计核算制度形同虚设的便利条件进行犯罪活动的。冯、张二人相互勾结，合谋采用信用卡透支的办法筹措资金进行营利活动。冯安华用张高祥所提供的亲朋好友熟人的身份证为张办理了40余张信用卡，其中绝大部分信用卡，既无起存金，又未设立担保。张高祥一旦需要资金即与冯安华约定，冯即前往信用卡业务部值班，擅自授权张透支用于两人的经营活动。同时，因六盘水市农业银行规定：信用卡透支利息在15天之内为千分之十五，超过15天为千分之三十，超过30天则为千分之六十。冯、张二人为了将透支利息控制在较低水平，变透支这种短期贷款为一种长期贷款，便采取“转卡盖账”的办法加以弥补。具体操作方法是：把他们所持的40余张信用卡分为两组，先用其中的一组卡透支挪用，在15天之内又将另一组卡的透支款转到前一组的卡上以还清前一组的透支本息。如此反复透支，来回“转卡盖账”，以规避超期的高额利息。     由于本案的犯罪手段较为特殊，行为人是采用信用卡透支的方法挪用本单位资金，对两被告人的行为到底应当如何定性呢？在审理过程中存在两种不同意见①：     第一种意见认为：两行为人所用的40余张信用卡，其中多数系冯安华用张高祥所提供的他人身份证擅自办理的空卡，是冒用他人名义办理的伪造的信用卡，符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，应定为信用卡诈骗罪；     第二种意见认为：冯安华为张高祥所办的40余张信用卡虽然违规，但系在卡部管理混乱，允许一人持有多卡，授权透支管理不严，卡部不少人均将此作为一种“放贷”手段情况下发生的，且卡部其他人员均知道该40余张卡系冯为张办理，张在使用，不应视为使用伪造的信用卡、冒用他人信用卡。冯、张两人勾结，擅自透支以供两人进行营利活动，系利用冯的职务之便共同挪用公款的行为，构成挪用公款罪。     笔者认为第二种意见是正确的。本案中，冯、张二人内外勾结、采用信用卡透支的方法挪用银行资金的行为定性，其关键在于两点：①行为人是单纯地采用恶意透支的方法使用银行资金，还是利用了职务上的便利透支使用银行资金；②行为人对所使用的银行资金是持“非法占有”的心态还是持“非法占用”的心态。结合本案的案情进行分析，不难发现：     (1)冯、张二人正是利用了冯作为国家工作人员的职务便利，先办理了多张既无起存金、又未设立担保的信用卡，后采用信用卡透支的方法挪用大量银行资金，表现为一种挪用手段的翻新，不同于一般的恶意透支。     (2)冯、张二人通过信用卡透支只是为了暂时使用银行公款，并无非法占有银行公款的目的，因为冯安华擅自授权的情况均能从卡部电脑系统中得到反映，行为人只是暂时非法得到透支款项的使用权，但还必须承担归还透支部分款项的本金及利息的责任，没有侵犯透支款项的所有权，可见，冯、张二人对所使用的银行资金是持“非法占用”的心态。     (3)对于冯、张二人所使用的40余张信用卡，由于卡部其他人员均知道该40．余张卡系冯为张办理，张在使用，故也不应视为使用伪造的信用卡、冒用他人信用卡。     综上所述，第一种意见忽视了本案共同犯罪中的职务因素，没有考虑到冯安华作为国有商业银行中的国家工作人员的身份，忽略了张高祥与冯安华相互勾结、利用冯的职务便利共同实施犯罪行为的事实，因而得出了不正确的结论。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”因此，冯、张二人利用冯的职务便利，采用擅自授权使用信用卡透支的手段挪用公款进行营利活动，其行为符合挪用公款罪的犯罪构成，应以挪用公款罪的共犯定罪处罚。     2．冯安华、张高祥挪用的公款数额应以案发时未还的实际数额认定。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”对于这一规定的前一种情况，理论界一般没有争议，而针对第二种情况，有学者提出异议①，但考虑到在多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次挪用公款的情况下，行为人虽然多次挪用公款，但其实际占用的公款只是最后未还的公款，其多次挪用公款虽可作为情节予以考虑，但数额只能是以案发时未还的实际数额认定，挪用时间从挪用公款构成犯罪之日起计算。②可见，这一解释着眼于挪用公款罪是侵犯公款使用权的本质，行为人以后次挪用的公款归还前次挪用的公款时，实际受到侵害的是正在归行为人自己使用的那部分公款，而已经归还的那部分公款则不在此列。     同时，理解上述司法解释的规定，还要注意三个问题：①挪用公款的时间以挪用公款的数额达到构成犯罪的标准那天开始计算。②解释规定的“案发时未还的实际数额”，实际上是指的案发时，行为人挪用公款的总数额扣除了已经归还的数额，不能简单地理解为如果案发时行为人全还了就不定罪。③正确认定“以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”的情形。如行为人第一次挪用公款5万元，第二次又挪用了5万元，挪用5万元以后不是挪用后次还前次，而是挪用以后做生意，赚了钱以后把前面那次还了。这种情况挪用公款的数额还是要累计计算，因为他是通过赚来的钱还前一次，不属于拆东墙补西墙的情形，其主观恶性与社会危害性与司法解释规定的情形有较大差别，数额应当累计计算。③     本案中，冯、张二被告人反复透支“转卡盖账”的行为，属于典型的多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的情况。所以，对于二被告人多次挪用公款的数额不能累计计算，即不能按照二人用信用卡透支的总额1 150 860元认定，而是应当以案发时未还的实际数额709 460. 40元认定，一、二审法院的做法是正确的。   此外，值得一提的是，对于经信用卡部主任同意透支的30万元应否扣除的问题，存在争议。有一种意见认为不应扣除，理由是：尽管这30万元是经过信用卡部领导人同意授权透支的，但当时冯、张二人已经合伙开办汽车配件经营部，开始实施挪用犯罪，后两被告人多次“转卡盖账”，这种行为本身就是挪用，且这30万元同样用于该经营部的营利活动，因此这30万元应计入挪用公款的数额之内，不应扣除。而笔者认为，应该扣除，理由是：30万元系张高祥找信用卡部主任办理并经该领导人同意授权透支的，与冯安华无关，其中20万元办有抵押担保手续；而后来的“转卡盖账”主要是为了规避支付高额利息，不能简单等同于挪用。同时，按照控审分离原则的要求，人民检察院在起诉时已将30万元扣除，人民法院就不能在审判中再追加认定其为挪用金额，否则混淆了法院的审判职能与检察院的控诉职能，不利于保护当事人的正当权益。 【结  论】     国有银行工作人员与非国有银行工作人员内外勾结，利用国有银行工作人员的职务便利，采用擅自授权使用信用卡透支的手段，多次挪用银行资金进行营利活动的行为，构成挪用公款罪的共犯，挪用公款的数额应以案发时未还的实际数额认定。  ， 【相关链接】     相关的法律、法规     中华人民共和国刑法     第三百八十四条（见本书第63页）     中华人民共和国刑法修正案（一）     第一百八十五条商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。     国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。     中华人民共和国刑法修正案（五）     第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：     （一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；     （二）使用作废的信用卡的；     （三）冒用他人信用卡的；     （四）恶意透支的。     前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。         相关的司法解释和指导性意见     最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释法释[1998]9号（1998年4月6日最高人民法院审判委员会第972次会议通过，自1998年5月9日起施行）     第四条多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。     第八条挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。     相关的参考案例     徐成义等挪用公款案     选自《经济犯罪审判指导与参考》2003年第4卷（总第4卷），人民法院出版社 2004年版，第43-47页。     （胡隽）

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