“三高四新”背景下企业海外投资法律合规及风险防范

习近平总书记在湖南考察时提出“着力打造国家重要先进制造业、具有核心竞争力的科技创新、内陆地区改革开放的高地，在推动高质量发展上闯出新路子，在构建新发展格局中展现新作为，在推动中部地区崛起和长江经济带发展中彰显新担当，奋力谱写新时代坚持和发展中国特色社会主义的湖南新篇章”的使命要求。“三高四新”致力于推动湖南企业创新成长、向外成长，但由于目前受新冠疫情影响，国际经济下行压力较大、贸易保护主义抬头、国际政治环境复杂、海外投资环境并不乐观。湖南在进一步成为“内陆地区改革开放的高地”的过程中，健全的企业国际化服务支撑体系十分重要，而法律服务在其中又最为关键。在“三高四新”的背景之下，我国专业法律合规服务在企业“走出去”的过程中将启到关键作用。

一、我国目前对外投资状况

联合国贸易和发展会议（UNCTAD）发布《世界投资报告2021》披露，2020年全球外国直接投资流量从前一年的1.5万亿美元降至1万亿美元，降幅为35%。中国外国直接投资（FDI）流入量2020年相较2019年上涨5%。FDI流出量虽然相比2019年下降2.9%，但中国对外直接投资仍然稳定在1,330亿美元，从而使中国成为全世界最大的对外投资国。《2020年度中国对外直接投资统计公报》披露2020年中国外国直接投资流出量为1537.1亿美元。湖南省2020年，外国直接投资流出量为21.9亿美元，占地方总投资比重的2.6%，地方排名全国第八，中部地区排名第一。

从数据不难看出，我国在遏制疫情方面取得的成功，让世界投资者对我国的投资环境充满信心；并且中国投资者也抓住了世界投资者收紧对外投资的空档时期，加快了“走出去”的脚步。UNCTAD预计全球外国直接投资流量将在2021年触底，并将以10%至15%的增幅恢复，预计于2022年恢复至疫情前的水平（1.5万亿美元）。湖南省作为中部地区对外投资的排头兵，虽不及沿海地区的投资份额，但在“三高四新”的战略目标下，仍大有作为。

国际货币基金组织（IMF）2021年10月发布的《世界经济展望报告》，预计2021年全球经济增速为5.9%，2022年则将放缓至4.9%。与2021年7月《世界经济展望报告》的预测值相比，报告下调了对2021的增长预测值，调高了2022年的增长预测值。IMF预测我国今年预计将增长8%。尽管我国经济已在2020年恢复到疫情之前的水平，但许多其他国家预计要到2024年才能初步回到疫情前水平。世界多国经济复苏速度较慢、且不确定性较大，中国对外投资步伐将会在一定程度上受阻。

2020年，全球各国政策趋势更加倾向于增加对外资的监管或限制性措施。在新出台的152项投资政策措施中，有50项旨在引入新的监管或限制。而放宽外资限制、促进或便利外国投资的新措施数量则保持稳定(72项措施)。有30项措施没有倾向性。因此，限制或监管性措施与旨在实现投资自由化或便利化的措施的比率达到41%,是有记录以来的最高水平。中国在投资政策方面仍然保持谨慎的促进态度，积极鼓励“对内改革，对外开放”。“三高四新”中“三高”中的第三点便是将湖南打造成“内陆地区改革开放的高地”。

综上，虽然疫情对投资环境产生了巨大的负面效应，但是我国多项对外投资计划（如：“一带一路”倡议等）仍如火如荼地展开，并且伴随着中国跨国公司的持续扩张，中国企业“出海”动力依然强劲。世界投资者收紧海外投资的空档既是风险，同样也是机遇。各国对外资的监管性、限制性措施的大量出台，使律师服务、合规工作在对外投资工作中的重要性进一步上升。

二、我国企业对外投资面临的主要风险

（一）国际贸易保护主义抬头，多国收紧外资进入政策

世界经济在新冠疫情中遭遇重创，国际社会需求的不确定性增加，中国企业海外投资风险上升。并且科学技术革新越发迅速，国际市场竞争日趋激烈。美国等发达国家设立专门机构如“美国外国投资委员会（CFIUS）”针对外国企业加强外资安全审查、收紧进入政策，这使得中国企业对外投资，特别是高新技术产业的并购和合作项目面临的障碍明显增多。在此背景下，中国企业对外投资需要提前进行风控等相关工作，进一步增加了难度。

（二）海外投资环境政治风险较大

中国对外直接投资存量的近九成在发展中经济体。2020年末，我国在发展中经济体的投资存量为22998.3亿美元，占总投资存量的89.1%。其中，中国香港地区总投资存量为14385.3亿美元。除去中国香港的部分，中国在发展中经济体的投资存量仍为8613亿美元，是中国对发达经济体投资存量的3.4倍。并且我国目前“一带一路”倡议沿线国家多数为发展中国家，湖南省与非洲经贸对接的多数国家也为发展中国家。

发展中经济体自有其发展潜力、营商空间和新兴市场，但也大多数处于实现工业化的进程之中，基础设施相对落后，并且部分国家政局不稳，投资所遇到的政治风险较大。

（三）我国企业国际化经营能力有待提高

我国企业经过多年发展虽已初成规模，但仍不同程度的存在以下问题。海外投资的目标与计划不够详尽，海外项目管理体系和能力仍需加强，国际化经营的复合人才仍然紧缺，部分企业合规意识淡薄等。

（四）企业国际化经营服务支撑体系需进一步健全

高效的市场调研服务、完备的政策评估服务、系统的项目落地可行性分析服务，专业的法律维权服务都是中国企业境外投资的重要支撑与保障。相关的经营服务支撑体系的健全与否将很大程度上决定我国企业外出投资的性价比与成功率。

三、企业海外投资合规现状及主要问题

根据中国贸促会研究院发布的《中国企业对外投资现状及意向调查报告（2019年）》披露近三成受访“走出去”企业表示，在东道国投资及生产经营过程中遇到过合规问题。遭遇的前8类合规问题依次是：劳务用工（31.2%）、税务（25.9%）、出口管制与经济制裁（25.9%）、海外工程建设（23.4%）、环境保护（21.5%）、数据保护（12.7%）、反洗钱（12.7%）、国家安全审查（12.7%）。

数据样本中的企业，仅有37.8%的企业设有独立合规部门，23.2%的企业虽然没有独立合规部门但有专职合规人员，16.4%的企业只有兼职合规人员，剩余22.6%的企业自身在法律合规方面的管理属于真空状态。

从上述数据不难发现，我国企业在海外投资的过程中所遇到的合规问题具有“数量多、类型杂、耗时久”的特点。但是我国仅有六成企业拥有正式的法律合规部门或专员，在海外投资法律错综复杂、政策暗流涌动的背景下，我国企业在合规方面的投入与其自身的投资规模远不成正比。并且受访企业对于遇到最多和最担心的“非商业性风险”排名前五便有三个与法律风险、经营合规相关，分别是“法律法规解释执行不一致/不明确、获取相关证件困难、监管合规风险较高”。

中国企业赴海外投资正经历较为困难的时期，大量的法律纠纷、合规问题不仅耗时耗力，更会拖累企业投资步伐与经营布局。部分出海企业一方面对法律、合规可能引起的风险与损失忧心忡忡，另一方面却没有在合规审查、法律服务上进行相应的人力、财力投入。笔者认为造成以上窘迫情形的原因可以从法律服务的供给关系上进行分析。从“需求侧”来看，出海企业虽然担心法律风险、合规问题，但对其可能带给企业的重大、甚至是颠覆性的伤害没有很好的认识。企业中高层对于法律合规仍然没有引起足够重视和给予资金支持；从“供给侧”来看，法律服务机构、法律人才的数量和质量还不能完全满足我国出海企业的全部需求。虽然法律机构的发展、法律人才的培养需要时间沉淀，但相应的发展系统、培养机制的进一步健全势在必行。

四、法律合规与对外投资风险防范

法律合规贯穿于企业对外投资的全过程，涉及项目遴选、项目尽调、投资谈判、项目审批与交割、具体落地、项目经营等多层次、多环节，可以大致概括为“事前预防、事中控制、事后补救”。专业、系统的法律合规可以为企业建立起“防火墙”以抵御海外投资过程中的非商业风险。

（一）投资地域与被投资公司的遴选

项目遴选阶段作为出海投资的第一步具有至关重要的作用。但少数企业在海外投资过程中缺乏明确的目标和理性的判断，此时律师及企业合规部门应当适时介入，针对投资地域、被投资主体及相关法律政策提供相关意见，避免投资计划“开局不利”。

投资地域的选择需要考虑东道国对于外资的审查力度及引进政策，促进、便利的外资进入政策将会为项目的后续落地提供相当大的便利，相反限制、紧缩的政策将会给投资计划摆出第一道难题。

与此同时，中国与东道国之间的双边关系及东道国所签署的多双边经贸协定，也是企业进行项目遴选的重要因素。例如英国目前处于脱欧阶段，欧盟所实施共同的贸易政策与英国为应对脱欧以独立经济体身份与他国签订的双边自贸协定正处于过渡的程序之中，此时中国企业选择进入英国市场或对英投资便需要考虑政策后续变动所带来的不确定风险。

对外投资的方式主要有绿地投资与并购投资等，多数企业在开启全球化征程的初期往往选择并购投资。在此种情况下，对被投资主体的选择就相当重要，被投资主体的基本注册信息、基本财务状况、基本经营模式、基本技术情况、基本涉诉问题都需要由律师或法律合规部门等进行初步调查、整理。虽然后续会进行详尽的法律尽职调查及商业评估，但前期的初步了解与基本判断将会直接决定投资的进程与效率。

（二）开展法律尽职调查、做好法律评估

投资项目经过初步遴选之后，可以深入了解相关法律。此处的相关法律不仅包括东道国对投资相关的法律，同样包括中国对外投资相关的法律及所投资项目行业的相关准入政策，甚至包括国际税收协定等国际条约。

1.东道国法律方面

近年来，墨西哥政府在能源、电信领域推出一系列改革举措，旨在放宽市场准入，优化营商环境。2019年，墨西哥新一届政府开启新一轮能源改革，希望结束墨西哥国家石油公司（Pemex）长达70年的垄断地位，向外国或私营投资者开放勘探开发权。并通过设立、改革相关职能机构，如国家汽油委员会（CNH）、国家天然气控制中心（Cenegas）、能源监管委员会（CRE），以吸引外国资本和技术，为油气行业发展注入活力，继续保持其石油生产和出口大国的地位。

但在上述优惠政策制度之下,根据墨西哥的《外国投资法》及其实施条例等法律规定也有着严格的外商投资股比限制和外商禁止投资行业。如：基础石化工业、核能发电、电报、无线电报、邮政服务、港口、机场管制及监控等行业禁止外资进入；针对生产合作企业，外资最高可参与10%股份；针对一般炸药、枪炮、弹药、氨及烟火的贸易和制造、港口综合管理等，外资最高可参与49%股份。

墨西哥政府一方面渴望引入外国技术发展自身石油生产行业，另一方面又对基础石化工业实行外资禁入政策；一方面严格限制外商在生产合作企业中的占股，另一方面又对枪炮、弹药行业实行宽松的外资准入。故对此较为复杂的行业准入规定，我国企业应当分析自身投资方案及涉及行业，避免不必要的纠纷与损失。墨西哥的法律状况在部分发展中经济体中具有一定的代表性。发展中经济体既渴望技术、资金及管理经验，又对外资进入十分警惕、虎视眈眈。故我国企业在部分发展中经济体进行投资，如何与当地实现“共赢”，需要针对东道国法律进行详细研究并对风险进行分析以作符合法律规定的投资计划。

2.国际税收政策方面。

2020年，我国流向开曼群岛、英属维尔京群岛的直接投资流量分别为85.6亿美元和69.6亿美元。对这两处的直接投资流量仅次于对我国香港地区的投资流量，排名第二、第三，总和占比10.1%，是对美直接投资的2.5倍。由于可以在一定程度上规避双重征税、外汇管制及贸易壁垒，开曼群岛及英属维尔京群岛在过去多年成为许多跨国企业对外投资的心仪之地。

2021年10月8日，经济合作与发展组织（简称经合组织，OECD）发文宣布其已于当日敲定了关于国际税收体系的重大改革——《应对经济数字化带来的税收挑战的双支柱解决方案声明》。在该方案顺利落地的情况下，从2023年起，全球收入超过7.5亿欧元的公司都将适用全球最低企业税率15%。而全球销售额超过200亿欧元、盈利能力超过10%的跨国企业将会面临更加严格的税收监管以促进利润与征税权的平均分配。开曼群岛、英属维尔京群岛均加入了OECD并签署了该协定。这也就意味着，开曼群岛及英属维尔京群岛“税收洼地”的吸引力将大打折扣，我国企业对外投资时也许需要重新安排投资地域与计划。我国企业出海投资应当密切关注我国与世界各国所签署的双边税收协定及国际税收规则，以降低投资成本、提高投资效率。

对被投资主体或合作伙伴的经营状况进行深入了解与法律评估是投资能够顺利进行的关键一步。尽调的内容包括但不限于“被投资主体的基本注册信息、基本财务状况、基本经营模式、基本技术情况、基本涉诉问题”。获悉上述信息的过程中，不免会有商务博弈以及沟通障碍，这便需要专业的律师及法律服务人员进行处理，必要时也可以向我国驻外使领馆或商务组织请求帮助。对相关法律、被投资主体进行充分考量可以为下一步选择投资方式、搭建交易架构提供坚实的基础。

（三）选择合适的投资方式、设计合理的交易结构

目前，我国对外投资的方式主要包括绿地投资、并购投资、合资等。不同投资模式所适合的投资主体不同，面临的商业风险、法律合规问题也不尽相同，投资者需要根据自身的资金、技术、销售渠道以及东道国相关法律政策等因素进行全面分析以做出合理选择。

1.绿地投资

绿地投资，又称新建投资，是指跨国公司等投资主体在东道国境内设置的部分或全部资产所有权归外国投资者所有的企业。此种投资模式下，投资人往往只能依靠自己的力量，在海外设立新的公司，从零开始。这对投资人自身的经营能力、资金体量有非常高的要求。

2002年，三一重工开始筹备印度公司；2007年，在浦那拿地并投资6000万美元建设产业园。后续才缓慢开始采购生产、运营团队、建立自己的销售网络，经过多年形成气候，开始在印度及周边国家的重型机械市场占有一席之地。

由此可见，绿地投资的时间较为漫长，需要有雄厚的资金支持；并且往往外国投资人单独与东道国政府沟通、谈判需要大量的时间、精力与费用；作为外资进入东道国市场，摸索当地的法律、政策也会较为困难。并且例如上文中的墨西哥，对于外资企业的涉足行业便有严格的要求，100%外资持股企业不允许涉足许多经营领域，这也是绿地投资过程中法律合规所需要完成的重要工作。但绿地投资的优势也是明显的。采用绿地投资，易于掌握控制权，不需要与东道国股东或合伙人进行利润分配，很大程度上也提高了企业发展前期的经营决策效率。

2.合资、并购投资

绿地投资的难点在于，外资投资者需要依靠自己的力量解决发展过程中出现的种种问题。投资地远离母国、千里迢迢，投资人往往无法有效解决所有问题，这时候寻找本地的“合作伙伴”或者直接并购当地企业也是一种有效途径。

通过寻找当地合作伙伴合资设立公司或者并购东道国的目标企业，在现有的生产设备、销售网络的基础上借助既有的经营模式、客户资源等快速在境外开张业务。此种途径相对于绿地投资漫长的投资过程，更为快速。并且在一定程度上，抗风险能力也会有所提高。

根据UNCTAD发布《世界投资报告2021》中的数据，2021年上半年世界各地外国直接投资项目中的，绿地投资和并购投资正在分道扬镳。2021年第一季度，跨国并购活动基本保持稳定，公布的并购交易量甚至正在增加，UNCTAD甚至预测2021年底可能会出现突飞猛进。相比之下，公布的绿地投资依然疲软。

但是并购投资在选择“合作伙伴”、目标企业时也存在相当大的商业风险，容易引发持股纠纷。律师应当在签订收购合同、合资协议等架构协议时，充分考虑东道国法律及我国投资者的投资预期以保护投资者的利益和项目的顺利落地。

（四）重视审批和交割阶段

1.政府审批

经过项目遴选、法律尽职调查、交易结构的搭建后便需要按照相关法律向东道国政府申请或准备相关审批工作。政府审批的结果很大程度上关系到对外投资能否按计划实施，例如美国的外国投资委员会（CFIUS）就曾多次叫停华为、三一重工、字节跳动等中国投资者的收购行为。故中国投资者应当尽早与律师、法律服务机构、中国使领馆等接触，对自己的投资计划进行“脱敏”，避免因审查不通过而造成难以挽回的损失。

根据加拿大法律，“外商投资”主要指在加拿大合并且最终被加拿大境外控制的实体。对于加拿大的外商投资，所适用的法律主要包括《加拿大投资法案》和《加拿大竞争法案》。2016年，加拿大政府针对《加拿大投资法案》发布指导方案细化了相关审查权限、审查程序，授予投资审查局的权利不仅仅针对重大的控制权收购，同样也适用于较低价值的收购以及少数股权的投资。并且该投资法案对于外国国有企业的定义十分宽泛，包括“国政府及其代理机构、受外国政府直接或间接控制或影响的实体，及在外国政府或其代理机构的指导或影响下行事的个人”，这使得加拿大政府在认定外国企业为“外国国有企业”上非常便利。外国企业入加投资也需要更加谨慎，尝试脱去“国”字头以避免不必要的繁琐审查流程。

并且《加拿大投资法案》授予相关部长可以对投资、收购交易的内容进行实质性审查。审查标准包括“①加拿大在该领域经济活动的水平和性质；②该项交易的生产力、效率、技术发展、产品创新和产品多元性；③加拿大国内的竞争水平；④与加拿大国内工业、经济和文化政策的兼容性；⑤加拿大在世界市场上竞争的能力。”外国企业在制定投资计划时可以根据《加拿大投资法案》的相关条款对自己的收购协议及计划作出调整。

美国、加拿大对于外资进入的审查模式具有一定的代表性，企业出海投资时应当和相关专业律师进行沟通，搭建适合自己、符合东道国要求的投资计划。

2.交割程序

交割对外投资项目是主要法律义务生效的起点。故交割阶段是并购投资过程中的关键程序，交割的前提条件、工作安排、各部门联动、权利的实现都需要进行系统性的计划以避免非商业风险。可以说交割程序最直接地关系到投资目的能否实现以及后续经营的是否顺利。

交割的前置条件是指，当合同履约进度达到某种程度时，根据双方义务的履行情况，决定是否开启交割程序的条件。因目标公司的行业不同，交割前提条件的设置也需要进行相应的调整，但均应当与履约进度相匹配。交割的前置程序通常包括“双方完成内部审批及政府审批、投资方完成尽职调查并且尽调结果满足投资方要求、被投资方财务审计情况及其他方面未发生实质变化”。并购合同中虽然会对“管理团队、知识产权、销售渠道、固定资产”等重要项目的归属进行约定，但是在交割阶段应当逐项对上述事项进行清点，并办理登记、交付、更名等交割程序。交割需要并购双方的各部门协调联动，包括工程部门、财务部门、市场部门，只有多方协作，才能保证交割的顺利完成、实现并购目的。

结  语

“三高四新”推动湖南着力高效发展、创新发展、对外发展，法律合规贯穿于企业对外投资的全过程，涉及项目遴选、项目尽调、投资谈判、项目审批与交割等多个环节，其重要性不言而喻。专业的合规体系、尽职的合规服务将为企业最大程度地降低非商业风险，提高投资效率。希望法律合规作为对外投资过程中的“防火墙”能够得到企业、社会的充分重视。同时，律师及法律服务机构也能够进一步提升专业技能，为社会提供高质量的海外投资法律服务。