​使用资金极度不负责任应认定为具有非

使用资金极度不负责任应认定为具有非法占有目的

【裁判要旨】

对于以欺骗手段非法募集资金但确将募得资金主要用于项目建设，最终仍导致投资人损失的案件，若存在行为人不考虑资金使用成本、项目盈利能力是否具有还本付息可能、后续资金不到位就盲目投入等资金使用决策极度不负责行为，因行为人没有返还意思、严重侵害投资人权益、无法推定投资人同意资金实际用途，应当认定其具有非法占有目的。

【案情】

公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。

被告人：刘洪波。

2008年4月，湖北武陵山公司注册成立。2013年8月，公司更名为湖北武陵山茶油股份有限公司，公司性质变更为股份有限公司(非上市)；2015年8月，公司再次更名为湖北武陵山生态农业股份有限公司，经营范围增加了马铃薯的种植、加工和销售。被告人刘洪波是该公司股东、实际控制人、法定代表人。

2015年上半年，被告人刘洪波作为湖北武陵山公司的实际控制人、法定代表人，未经国家有关主管部门批准，委托上海速慧投资管理有限公司(以下简称速慧公司)及其实际控制人周某、上海彝福资产管理有限公司(以下称简称舞福公司)王某等人(均已判决)，采用业务员随机拨打电话、线下推广等方式，公开宣传湖北武陵山公司的茶油项目，以签订增资扩股协议书的方式，招揽不特定公众购买湖北武陵山公司非上市股权，宣称该公司即将挂牌新三板、每年按认购金额的8%派发股息、3年后未成功上市的按照原认购金额回购，并承诺募集资金将用于厂房扩建项目和设备3000万元，厂房扩建后进一步释放产能，提升规模经济，降低单位成本，其余用于补充流动资金。其后，投资人将钱款汇入湖北武陵山公司账户，由湖北武陵山公司出具股权证书，并将股权销售金额的30%支付速慧公司、毒福公司作为佣金。经审计，根据湖北武陵山公司台账、报案人资料，2015年1月23日至6月18日，涉及购买股权投资人136名，股款合计金额37519600元，累计支付股息金额3645976元，尚欠投资人金额33873624元；根据银行账户交易数据显示，2015年1月23日至2019年5月19日，上述136名投资人投资金额合计40867251.98元，已兑付金额合计5496.316元。上述募集资金主要用于公司支付融资成本、投资人分红、日常经营支出、会务费、购买马铃薯加工设备、归还欠款等。

湖北武陵山公司主营的油茶种植、加工和销售业务，在2013年收入600万余元，净利润-20万元；2014年收入140万元，净利润20万元；2015年收入102万元，净利润-122万元；2016年至2018年主营业务收入为0。

2020年8月24日，被告人刘洪波接公安机关电话通知后主动到案，并如实供述了主要犯罪事实。

【审判】

浦东新区人民法院认为，被告人刘洪波作为单位直接负责的主管人员，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为已构成(单位)集资诈骗罪。被告人刘洪波系自首，依法可以从轻处罚。浦东新区法院遂依法判决被告人刘洪波犯(单位)集资诈骗罪，判处有期徒刑8年，罚金16万元；违法所得予以追缴或责令退赔，按照集资参与人的集资额比例予以发还。

一审宣判后，被告人刘洪波不服，提出上诉。刘洪波辩称，其认为是速慧公司、彝福公司员工投资，而且其同意支付速慧公司募集金额30%的费用，是因为速慧公司答应在其无法按期返还投资款时会帮其归还；募集资金主要用于项目经营，其主观上没有非法占有目的，不构成犯罪。刘洪波的辩护人提出，现有证据不足以证实刘洪波知道速慧公司等公开募集资金；募集资金主要用于项目建设，没有用于个人挥霍，而且相关项目得到政府支持，项目经营失败由多重因素导致；向速慧公司等一次性支付募集资金30%费用，3年内每年向投资人募集资金8%利息，不属资金使用成本过高。因此，刘洪波不构成集资诈骗罪。

上海市第一中级人民法院经审理认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。据此，依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案被告人刘洪波以欺骗手段非法募集资金，但确将募得资金主要用于项目建设，最终仍导致投资人损失的案件中，如何认定刘洪波的非法占有目的?对此存在两种意见。

第一种意见认为，刘洪波将募集资金用于公司的生产经营，没有用于个人挥霍，不能认定为具有非法占有目的。

第二种意见认为，刘洪波虽将募集资金主要用于生产经营，但是资金使用成本过高，不考虑项目盈利能力能否还本付息，无视资金缺口过大、后续资金不到位等情况盲目投入，对资金使用极度不负责任，应当认定为具有非法占有目的。

笔者同意第二种意见。从规范层面来看，2017年6月，最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》就规定了两种虽然用于生产经营但仍可以认定为非法占有目的的情形，即资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的，对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的，本案被告人的行为符合上述纪要规定。从法理层面来看，通说认为非法占有目的是诈骗类犯罪的主观构成要件，包含利用意思和排除意思，但是随着犯罪手法不断升级，犯罪类型日益增加，非法占有目的认定也成为一个更加复杂的问题。虽然从不同维度解读非法占有目的，会有不同的认定思路，但是这些认定思路是内在统一的，无论是从行为人是否具有返还意思层面，还是从涉案行为是否严重侵害被害人权益层面，抑或从能否推定被害人同意资金实际用途层面，均可得出被告人具有非法占有目的的同一结论，而且上述认定思路可以分别作为基本规则、补充规则和校准规则，进而构建多层级的非法占有目的认定体系。

一、基本规则：判断行为人有无返还意思

行为人主观上没有返还意思，应当认定为具有非法占有目的。基于构成要件要素视角，可将排除意思视为犯罪主观要件组成部分，通过返还意思的有无认定有无排除意思，进而认定有无非法占有目的。根据通说观点，排除意思是指排除权利人将他人财物作为自己财物进行支配，即不具有返还意思。

在该类案件中，鉴于不具有返还意思通常较难证明，可以从反面设定返还意思的认定规则，进而明确排除意思的判断标准。在认定是否具有返还意思时，一是要看行为人有无还款计划，二是要根据实际生产经营状况判断其声称的还款计划是否具有履行可能，例如资金使用成本、项目盈利能力、预期利润情况、还款最后期限等等。虽然生产经营存在风险，但是符合社会常理的市场经营风险与行为人极度不负责任使用资金所带来的资金灭失风险基于一般社会经验足以区分，若行为人募集资金不计成本，例如为募集资金向中介机构支付高比例的服务费用，并不考虑项目收益率能否覆盖成本，则说明其不具有返还意思；又如行为人在项目后续资金没有落实的情况下盲目启动，由于后续资金不到位显然会使项目停滞甚至失败，亦可认定行为人不具有返还意思。

本案被告人刘洪波虽然宣称3年期满后就返还本金，但是从刘洪波对募集资金的使用情况来看，不仅一次性向中介机构支付募集资金金额30%的钱款作为服务费用，还擅自改变投资项目，并在资金缺口巨大、后续资金没有落实的情况下贸然进行厂房建设、设备购买等，同时相关报告显示该项目的投资回报期为6年以上，故不仅相关项目能够成功推进的可能性微乎其微，而且即便能够正常推进，也难以在3年内向投资人返本付息，据此应当认定刘洪波没有返还意思，从而认定其具有利用意思和排除意思，具有非法占有目的。

二、补充规则：判断行为有无严重侵害被害人权益

行为人的行为严重侵害被害人权益，具有严重社会危害性，应当认定其具有非法占有目的。基于实质解释论的视角，可将排除意思认定环节等同于行为危害程度的判断过程，不再将排除意思作为主观构成要件组成部分，而是通过行为危害程度大小来认定有无排除意思，进而认定行为人有无非法占有目的。

鉴于排除意思的主要机能是将不值得刑罚谴责的盗用、骗用行为排除在犯罪之外，对于排除意思有无的认定应主要基于涉案行为是否严重损害被害人权益，例如在考试前盗用考试资料并在考试后归还的行为，虽然具有返还意思，但一般认为具有非法占有目的，主要是考虑到该行为影响了被害人备考，严重侵害被害人利益。

从这一角度出发，排除意思的有无不是形式判断，而是实质判断，因而有必要重构财产犯罪的主观方面。财产犯罪的主观方面仅包含主观故意和利用意思，财产犯罪主观故意是行为人认识到其通过窃取、骗取等行为破坏被害人对财物的占有，并建立自己对财物的占有，利用意思则是占有财物后对财物使用的行为，排除意思的认定实际是危害程度的判断。盗用、骗用行为不成立财产犯罪，是因为客观上法益侵害不严重，没有达到可罚性的程度，如果社会危害程度严重，也构成财产犯罪。

经过对排除意思的功能重塑，认定诈骗罪需要进行两个层次的判断，第一个层次是认定行为人具有以欺骗手段取得他人财物的主观故意和利用意思，第二个层次是判断涉案行为的社会危害程度，故排除意思并无预先设定的标准，而是根据刑法目的、刑事政策等实质上划分不值得科以处罚的盗用行为的范围，再确定排除意思的含义。当行为人使用欺骗手段募集资金并随意使用资金时，其行为导致涉案资金存在极高灭失风险以致必然会转化为实害，严重侵犯投资人权益，应认定行为人具有排除意思，构成集资诈骗罪。

该认定思路对于排除意思的理解虽然跳出构成要件层面而采取社会危害性大小的实质判断视角，但是与上述返还意思说并无本质区别，仅是针对犯罪对象为物品的特殊情况，补充了形式上有返还行为但仍认定为非法占有目的的情形。也就是说，没有返还行为肯定会严重侵害他人财产权益，有返还行为亦有可能严重侵害他人财产权益。

本案被告人刘洪波虚假宣传武陵山公司的经营状况，夸大宣传项目盈利能力，向公众募集资金，而且没有将募集资金用于事先宣传的茶油项目，而是用于存在巨大资金缺口的马铃薯项目，说明其具有以欺骗手段取得他人财物的主观故意和利用意思；在社会危害程度判断方面，刘洪波使用资金极度不负责的行为导致项目存在资金链断裂、难以推进的极高风险，而且最终导致投资人的钱款全部灭失，其行为具有严重的社会危害性，应当认定其具有非法占有目的，构成集资诈骗罪。

三、校准规则：判断是否成立推定被害人承诺的可能

行为人没有告知被害人涉案钱款的实际用途，且无法推定被害人会对此同意的，应当认定其具有非法占有目的。推定的被害人承诺属于其违法阻却性事由，是指现实上没有被害人承诺，但是如果被害人知道事实真相后当然会承诺，在这种情况下根据推定被害人意志所实施的行为，就是基于推定的被害人承诺的行为，不具有违法性。基于违法性判断的视角，可借鉴推定被害人承诺理论认定排除意思，从能否推定被害人同意资金实际用途来认定行为人是否具有排除意思，进而认定行为人有无非法占有目的。

无论是以返还意思认定替换排除意思认定，还是将排除意思有无等同于危害程度高低，均是站在第三人角度评价行为的法益侵害程度，并没有考虑被害人的意见。主张用推定的被害人承诺取代排除意思的观点主要是认为个人财产是公民能够自由处分的法益，在判断涉案行为是否可罚时，应该考虑被害人的意愿，故可以用是否构成推定的被害人承诺判断是否存在排除意思。亦有德国学者提出可以通过权利人是否同意来认定是否存在排除意思，可以在保持其他案件事实不变的情况下，假设行为人向权利人提出使用的请求并讲明用途，权利人是否愿意将财物交给行为人使用，若是，则否定排除意思，若否，则肯定行为人具有排除意思。

司法解释中列举的认定非法占有目的的情形通常也是资金实际用途与宣称用途不一致，亦即资金实际用途没有取得被害人同意。按照这种认定思路，只要行为人采用了欺骗手段占有他人钱款，就视为构成诈骗类犯罪，除非可以推定被害人会对资金实际用途表示同意，这实际是将有无排除意思置于违法性判断阶段。如果可以推定被害人同意，则行为人最多属于骗用，不构成财产类犯罪，若其获取资金的手段触犯了其他罪名则构成其他犯罪。在判断是否可以推定被害人同意时，可以从被害人与行为人的关系、被害人的利益受损程度、宣称用途与实际用途的差别大小等因素进行判断。

若被害人与行为人关系亲密、被害人利益受损程度轻、资金实际用途与宣称用途无实质区别，则可以推定存在被害人同意，否则不能推定。这种思路虽然是立足被害人角度判断行为人有无排除意思，但在具体考量方面仍然以行为人是否具有返还意愿、被害人利益受损程度这两个相互关联的要素为主，只是增加设置了一个出罪途径，例如行为人能够提出证据证明被害人与行为人存在特殊关系，可以推定被害人同意行为人对于涉案钱款的处分，则可以认定存在推定的被害人承诺，否定犯罪成立。

根据上述认定思路，判断本案被告人刘洪波是否具有排除意思，是否构成集资诈骗罪的标准就在于若被害人知道刘洪波将募集资金用于涉案项目是否同意。从本案被害人与被告人的关系来看，被害人与被告人无亲无故，而且与被告人签订协议约定3年股权锁定期，在3年之内每年均按照8%支付股息，3年期满按照原价回购股权。该协议明显是承诺保本付息，故被害人投资目的是安全使用资金，并不希望投资于风险过高的项目，且其亦不具有帮助刘洪波创业的主观动机。从资金用途来看，宣称实施的项目是与储备油公司合作的收益稳定的茶油项目，实际实施的项目是仓促上马、存在巨大资金缺口的马铃薯项目，虽然都是投资项目，但是项目差别过大，而且被告人还隐瞒了募集资金金额30%交给速慧公司的事实，故难以推定被害人会对此同意。综上，应当认定刘洪波具有非法占有目的，构成集资诈骗罪。

基于上述分析，虽然关于非法占有目的有不同维度的解读和理解，但是核心观点一致，即以欺骗手段非法获取他人财产并按照自己意愿随意支配，导致他人的财产权益受到侵害，一般就应当认定行为人具有非法占有目的。在行为人以欺骗手段非法募集资金但确将募得资金主要用于项目建设，后因资金使用成本过高、存在巨大资金缺口仍盲目推进、项目盈利能力不具有还本付息现实可能等导致投资人损失的案件中，虽然行为人没有携款潜逃等直接表征非法占有目的的行为，但是基于常理判断，项目很难继续推进且盈利能力无法实现按期还本付息，故行为人没有返还意思，客观上严重侵害了投资人财产权益，而且无法推定投资人同意资金实际用途并愿意承担由此带来的损失，应当认定行为人具有非法占有目的。

来源：《人民法治》2022年32期

转自：法纳刑辩