略论房地产抵押权的实现

摘要:房地产抵押权的效力包括主债权存续期间的效力和抵押权实现过程中有关行为的效力。法院执行过程中,对于转移土地使用权、房屋所有权裁定的效力,在送达权利受让人后即发生法律效力,并不是行政机关办理登记后才发生权属变更或转移的效力。房地产抵押权的实现方法有折价、拍卖、变卖。

关键词:抵押权;权利冲突;抵押合同

中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1005-5312(2010)22-0198-01

一、房地产抵押权实现概述

房地产抵押权实现实际上也是房地产转让,根据土地状况可以分为集体土地与国有土地的抵押。不同种类的土地上的房地产抵押,在实现时有不同的要求。抵押权在实现过程中还受到的如下权利限制:1、优先购买权,2、优先权,3、优先承包权,4、税收优先权,5、保留所有权,6、买回权,7、共有,8、行政机关和司法机关的查封。这是房地产抵押权实现的概况。

二、房地产抵押权的效力

房地产抵押权的效力包括主债权存续期间的效力和抵押权实现过程中有关行为的效力。

(一)主债权存续期间的效力

房地产抵押权在主债权存续期间的效力在当前的法律制度下保护是较完善的,其法律体系也是严密的,这是立法者在创设担保物权是比较重视的原因。房地产抵押权在主债权存续期间的效力问题其实也就是物权效力的问题,也是担保物权效力的问题。担保物权在主债权存续期间的效力是静态状况下的效力,与其他物权没有什么特别之处。

(二)抵押权实现过程中有关行为的效力

在房地产抵押权实现过程中,有当事人的单方民事行为,有双方的民事行为,还有民事诉讼行为,其实这是房地产抵押权的实现的方法与程序问题。在相应程序中其行为的法律效力是什么?这是抵押权效力的一方面,是其在动态中的效力。

房地产抵押权的实现行为主要有:抵押权人与抵押人协议处理抵押物;权利人包括抵押权人与抵押人自行决定处理抵押物;法院执行,相关权利人进行诉讼、仲裁或公证后进入法院执行程序,由法院依法处理抵押物。

抵押权实现行为中存在权利冲突的基本情况如下:

1.房地产抵押权与法院查封、执行裁定或判决的效力

已经设定抵押的房地产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施,对房地产抵押权的效力是受影响的,但法院有义务保障抵押权人的优先受偿的权利。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第55条规定:“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力。”这一规定是一个原则性的,似乎是法院对抵押物不能拍卖、变卖,抵押根本不受影响。但实际上是有影响的:

(1)法院对抵押物是可以拍卖、变卖;对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的,人民法院应当依法将其除去后进行拍卖;

(2)对最高额抵押,查封后抵押权人不得增加债权数额;

(3)抵押物拍卖后,抵押权消灭;

(4)抵押权人在已经开始的执行程序中是可以申请参与分配,优先受偿是由法院进行保障。

(5)抵押物被查封,不得办理转移登记。也就是说,当事人进行协商处分抵押物,必须在法院执行程序中解决,必须由法院进行变卖,或以资抵债。

2.法院判决或裁定与行政权的效力

法院执行过程中,对于转移土地使用权、房屋所有权裁定的效力,在送达权利受让人后即发生法律效力,并不是行政机关办理登记后才发生权属变更或转移的效力。

国土资源、房地产管理部门依据生效法律文书进行权属登记时,当事人的土地、房屋权利应当追溯到相关法律文书生效之时。

三、抵押合同与抵押权

房地产抵押首先应有抵押合同,但抵押权如何判断?这实际上是担保合同与担保物权的问题,再讲就是主合同、从合同与担保物权的关系。

抵押合同的目的是创设抵押权,买卖合同的目的是转让物权的所有权。其登记的过程相类似,目的相类似,但其处理却出现不一致的地方,这是物权法体系不和谐的地方。物权登记是为了公示、公信,为了确权。担保物权不能贯彻物权的普遍原则,是十分遗憾的。在德国的法律体系中存在物权行为和债权行为理论与实务,但我国现在通行的方式是债权行为加交付。

四、房地产抵押权的实现方法

房地产抵押权的实现方法有折价、拍卖、变卖。折价是抵押权人与抵押人协议的结果。对拍卖、变卖,法律没有规定当事人单方或双方可以处分,有的法律明确规定优先权实现中的拍卖、变卖是请求法院进行,对抵押权则类似问题并没有类似处理。抵押权的流转和所有权人转让抵押物则是另类的房地产抵押权实现方法。