合同审查的要点及建议

在整部民法典中，合同编条款数占比约42%，再加上总则部分，占了民法典一半的篇幅。

      可以说，一部民法典，半部合同编，合同的重要性不言而喻。

      合同的价值在于根据交易需求，设计出切合可行的交易架构和交易方案，以促成交易、降低风险。

      为此，熟悉并掌握合同审查的要义十分必要，本文基于我们合同审查的实践经验，结合民法典及相关司法解释的规定，和大家分享合同审查的原则及方法，并提出了相关建议，供大家交流探讨。

      一、什么是合同审查？（一）合同的概念及类型1.合同的概念我国《民法典》第464条规定：合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

      婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。

      依罗马法，合同为双方当事人间发生债权债务的合意，即合同的本质是当事人之间的合意，当事人之间意思表示一致，创设了当事人之间的“法律”。

      广义上，凡是以发生私法效果为目的而达成的合意均属于合同，但是在梁慧星教授看来，我国民法中的合同概念，应为狭义概念，主要基于：一我国民法不承认物权合同；二按照我国民事立法，非发生债权债务关系的合意均不属于合同；三我国民法规定合同是发生债权债务关系的依据。

      因此，合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的合意。

      1.合同的类型根据合同的内容不同，合同可分为财产性合同和身份性合同。

      财产性合同包括债权合同、物权合同、准物权合同，其中，债权合同又分为有名合同及无名合同。

      无名合同是有名合同的对称，即法律上没有赋予其一定名称的合同，也就是有名合同以外的其他合同。

      有名合同是法律对某类合同赋予专门名称,并设定专门规范的合同，具体如下：《民法典》规定了19类有名合同：包括买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，保证合同，租赁合同，融资租赁合同，保理合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，物业服务合同，行纪合同，中介合同，合伙合同。

      （二）合同审查的内涵合同审查律师等法律工作者依据法律法规及交易的具体要求，在合同签订前，针对合同文本及资料，通过检查、核对、分析等方法，就合同中存在的法律问题及其他缺陷提出修改、增删、调整等意见建议的法律实务。

      （三）合同审查的对象合同审查的对象是合同文本、及相关证明资料（包括与合同签订相关的往来信息文本，补充协议、附件、备忘录等）。

      主要审查两个方面：一是对合同文本及附件内容进行实质审查，主要审查合法性、有效性等；二是对合同形式方面的内容进行补充审查，主要审查资料是否完整、文本是否存在错误遗漏等。

      二、为什么要审查合同？（一）合同审查的必要性《民法典》第465条规定：依法成立的合同，受法律保护。

      依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

      根据《民法典》的规定，只有依法成立的合同才受法律保护，才对合同双方具有约束力，反之，如果依法成立的合同一方或双方当事人违约，则要分别承担相应的合同责任。

      具体而言，合同审查目的在于通过合同审查保证合同合法合规，保证合同质量，保证合同顺利履行，有效预防和化解合同履行中可能出现的纠纷。

      通过合同审查，可以防控因合同违法导致合同无效的法律风险，因合同文字表述错误、内容不清导致合同内容不确定的风险，因对方无履约能力导致合同无法履行的风险等，合理规避合同文本带来的风险，最大限度的促成交易，进而维护合同当事人的利益。

      （二）合同审查的重要性法治社会离不开合同，合同是民商事交往中重要的手段，可以说没有合同就不能顺利、有效地开展民商事交往。

      但并不是只要签订了合同便对双方具有约束力，有了绝对的法律保障。

      合同有可能因违反了法律、行政法规效力性强制性规定而无效，可能因不具有相关行业资质或超越资质导致合同无效，也可能因一些重要条款未约定或约定不明等情况导致对己不利的法律后果。

      但是通过对合同进行详细的审查，可以使合同相对完善、规范，能够减少很多不必要的合同纠纷。

      因此，应当充分认识到合同的重要性以及合同的订立和履行过程中可能存在的风险，重视合同审查这个关键环节。

      三、怎么去审合同？（一）合同审查的原则1.合法有效性原则审查合同合法有效性应特别注意《民法典》第143-157条关于民事法律行为效力的规定、《民法典》第502-508条关于合同效力的规定以及司法解释中关于民事法律行为及合同行为效力的规定。

      主要是三个方面的内容：一是合同主体是否适格，二是合同目的是否正当，三是合同内容、形式及程序是否合法。

      例如：《九民纪要》关于合同效力明确规定：人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。

      2.公平性原则该原则是指合同双方权利与义务要相对平衡。

      不存在只有权利而没有义务的合同，一方享受了权利，就必须承担相应的义务。

      过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同，要么得不到签署，要么变成了“显失公平”的情形。

      例如：《民法典》第151条规定：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

      2.条款完备原则《民法典》第470条规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的姓名或者名称和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。

      当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

      一般而言，按照构成合同条款的性质不同，可将合同条款分为法律条款、商务条款及技术条款。

      （1）法律条款是为了保障合同顺利履行、严格约束当事人的权利义务并提供明确有效的纠纷解决及救济方式的合同条款。

      包括但不限于知识产权、适用法律、争议解决、违约责任、不可抗力等条款。

      （2）商务条款则是对双方当事人之间相关合同交易的具体商务安排作出约定的条款，包括但不限于标的内容、交付时间与方式、价格、支付或结算方式、期限、运输、保险等条款。

      （3）技术条款是对合同标的物的物理化学性能、技术等级和规范、质量、规格等特征加以约定，使得合同标的物能够与种类物相区别和特定化的合同条款，包括但不限于商品的技术标准、质量标准、检验标准、包装、工艺、使用、验收、维护等条款。

      （二）合同审查的方法1. “三观四步法”作为三观来说：1、宏观要解决的问题是，这是一个什么样的交易。

      2、中观要解决的是，需要一个什么样的文本。

      3、微观关注的是，需要什么样的条款。

      作为四步而言：1、沟通（宏观）。

      沟通的目的是宏观上对合同进行把握，明白合同背后的交易结构。

      2、确定类型（中观）。

      律师审查合同最基础的方法就是比较对象合同与示范合同文本的差异，并对差异进行调整。

      3、清单式审查（微观）。

      清单式审查的核心在于律师对该合同所要实现的功能已经了然于胸。

      在实际进行具体的修改之前，已经将合同大标题优化分解成若干个具体的小任务。

      4、复核。

      完成前述工作后应逐条地确认在合同审查中是否犯错。

      2.“七步法”（1）询背景：询问合同签订背景审核合同文本前，有必要调查合同背景，主要包括：一是知晓合同签订的背景和目的，即为什么各方要签订这个合同，要实现怎样的商务目的；二是弄清送审合同文本提供方是哪方，即哪方起草的合同文本，决定合同审查的尺度；三是合同是否实际履行及履行中有无遇到纠纷。

      例如：在买卖合同中，合同当事方不同，合同审查的倾向性也不同。

      如果是买方视角，由于买方的主要义务是付款，违约的类型较少且相对容易判断，主要是付款金额、支付时间的违约。

      卖方的违约类型则复杂的多，除了与买方违约类型对应的交货时间、数量上的违约，还有质量、型号等方面的违约。

      在这种情况下，必须明确约定卖方违约金计算的依据和计算比例。

      买方审查合同时应重点关注质量责任范围、质量责任承担方式等。

      审查这类合同最大的难点在于法律人员不熟悉卖方的行业情况，很难发现商务条款中的问题。

      遇到这种情况，通常应对这类条款进行特别标注，建议由当事人的业务或技术部门自行审查及决策。

      如果是卖方视角，卖方审查合同时应重点关注付款条件、期限等，特别是约定管辖条款、违约责任条款、合同解除条款等内容。

      （2）确性质：明确合同性质遵循通过法律关系确认合同性质的原则，根据合同条款体现的法律关系，同时适用整体解释和目的解释原则，判断合同属于什么性质，核对合同名称是否符合该合同的法律性质，切不可根据当事人自行拟定的合同名称先入为主，导致整个合同文不对题。

      判断合同性质的意义主要在于合同性质的不同决定法律适用的不同，进而可能直接决定合同的效力。

      例如：名为房地产合作开发实为企业间借贷合同。

      2020年11月11日，小红作为甲方，小蓝、小绿作为乙方，签订合作开发房地产协议书一份。

      协议约定：小蓝、小绿出资1111万元，小红出资2111万元，双方合作开发房地产，由小红全权负责经营；在2021年11月11日前甲方返还乙方投资1111万元，并无论经营盈亏，甲方给付乙方投资收益1111万元。

      如平均房价超过111元/平方米，由甲方奖励乙方每人111万元的宝马车一辆，剩余的归甲方所有。

      甲、乙双方应按协议履行义务。

      如违约，由违约方承担111万元违约金。

      为了保证乙方投资的安全，小黄在担保人处盖章，承诺为甲方归还投资给付收益提供担保，并承担连带责任。

      问：该协议性质如何认定？答：应当认定是名为房地产合作开发合同实为企业间借贷合同的协议。

      依据：最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020修正）第23条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

      本案中，该协议系名为房地产合作开发合同，合同约定提供资金的一方不承担亏损，仅享有固定金额的回报，按照最高院司法解释该协议的性质是企业借贷合同。

      （3）审主体：审查合同主体审查合同主体一是确认名称是否准确、完整，同时确认其是否具有作为合同主体的法律资格。

      二是确认相对方履约的能力资格。

      一般合同通过信用中国、国家企业信用信息公式系统等官方信用网站查询其是否存在失信问题；特殊合同如建设工程承包合同、医疗服务委托合同中，建设者、医疗者是否具备法定资质等。

      具体而言：（1）对合同主体资格的审查——对自然人的资格审查。

      审查的内容主要包括：是否具备相应的民事行为能力。

      ——对法人的资格审查。

      审查的内容主要包括：是否依法成立；有没有必要的财产或经费；是否有自己的名称、组织结构和场所；是否能独立承担民事责任；是否在核准登记的经营范围内签订合同。

      ——对法人设立的分支机构的资格审查。

      审查的内容主要包括：是否按规定登记并取得营业执照。

      ——对授权代表或代订立合同的代理人的资格审查。

      审查的内容主要包括：代理人是否有被代理人签发的授权委托书；其代理行为是否超越了授权范围；代理权是否超出了代理权限。

      ——特殊行业当事人的资格审查。

      一般而言，从事一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营，法律或行政法规要求取得生产许可证、经营许可证或相应的资质。

      （2）对合同主体履约能力的审查合同主体的履约能力，直接影响到合同能否顺利履行，进而影响到己方当事人的合同目的能否实现。

      对于合同相对方的履约能力的判断，实际上是审查合同主体的核心，包括法律上的审查和事实上的审查。

      但需要注意的是，履约能力是合同相对方的内在实力和履约诚信的综合体现，属于合同相对方的内部事项，难以进行准确的判断。

      就律师而言，虽然不能做出准确的预判，但在现有的技术条件下，律师可以通过公开的渠道搜集合同相对方的有关信息来进行合理的预判并将这种预判提示给己方委托人，供其决策参考。

      其中主要的信息包括：相对方是否涉诉、是否被列为失信人员、是否被行政处罚、注册资本、股东情况等。

      这些信息，往往能够从一定程度上反映出合同相对方的实力和诚信程度。

      （4）查结构：查看合同整体框架结构对照《民法典》第470条规定及示范合同文本，整体查看是否有必要条款的遗漏：一是界定必要条款，必要条款是指根据合同需要必须涵盖的影响到己方利益的条款；二是确定必要条款，部分合同会出现条款齐备，但条款所在位置非按分门别类条款写入，此时需要找出错位的条款调整到正确的位置。

      例如下述二手房买卖和合同的示范文本所示：（5）核条款：具体审查条款一是全貌审查，根据形式审查要求，对合同及其附件等进行全貌审查，保证合同文件前后一致、相互衔接等；二是摸排审查，根据具体条款，逐字逐句审查合同内容；三是重点审查，结合条款约定的合法性和合理性，对关系到权利义务的核心条款着重审查。

      ①　标的。

      若为动产，则应明确名称、规格、型号、性能及相关参数等；若为不动产，应注明名称和坐落地点；若为行为，诸如服务、劳务、施工、咨询等，则应明确行为的名称、性质、范围及方式等；若为知识产权，则应明确性质、名称、权利状况、性能用途及有形载体等。

      ②　数量。

      应审查标的数量的计量单位、计量方法、数目等是否确定且约定明确。

      ③　质量。

      合同约定的质量可能有多种可适用标准的（国际标准、强制性国家标准、推荐性国家标准、行业标准、地区标准等），要在合同中明确适用哪一种，并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。

      ④　价款或者报酬。

      从商业角度和法律角度两方面进行审查：从商业角度而言，审查支付的价款与合同标的的比例是否适当、是否存在财务风险等；从法律角度而言，审查是否明确约定价款的数额（是否含税）、单位（人民币或外币）、支付方式（现金、汇款、转帐、支票）、支付条件、时间、对象是否清楚明确等。

      ⑤　履行期限、地点和方式。

      应注意审查履行期限、地点、方式的约定是否清楚明确，是否有利于维护委托方的交易安全、便于委托方行使权利。

      ⑥　权利义务条款。

      实践中，多数合同项下的当事人地位存在差异，一般很难做到所有条款完全对等，合同弱势方一般需要作出适当的让步和妥协，但对于己方的核心权利需要据理力争。

      (1)合同双方或多方各自的权利义务是否约定清晰具体完整；(2)合同当事人的核心权利义务条款是否对等。

       ? ⑦　?合同解除条款。

      （1）约定解除：如果合同约定了当事人有权解除合同的条件，只要约定的解除条件成就，从法理上讲就有权解除合同，但一般法院是否会支持当事人依据约定解除合同还要综合分析案件的具体情况。

      例如：二手房买卖合同中，买方迟延支付部分首付款满足合同解除条件，但卖方未及时主张解除权并收取了迟延支付的款项，在买方诉请卖方继续履行的诉讼中能否以此理由反诉主张解除合同？答案是：不能。

      约定解除权不以构成根本性违约为条件，不能与法定解除权相混淆，约定解除权是根据合同自由原则，当事人意思自治的范畴，无关乎一方是否构成根本性违约。

      合同约定的解除条件成就后，解除权人仍要求对方继续履行合同则视为放弃解除权。

      （2）法定解除：《民法典》第563条规定了合同当事人享有的法定解除权的情形：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

      以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

      应当注意：法定解除权的行使，解约方负有通知义务，并在通知到达对方时发生解除效力；若因一方迟延履行，只有在迟延履行已达到根本违约、无法实现合同目的时，另一方才享有单方解除权，否则，应给予违约方合理期限继续履行合同，而不能解除合同。

      为避免歧义或不确定性，潜在违约方可考虑修改合同时，增加有权解除合同一方行使解除的期限。

      如果在合同实际履行时，虽然潜在违约方实际违约，但对方未在约定期限内行使解除权，则对方无权解除合同。

      （3）解除合同的后果：也就是合同解除后权利义务应如何安排应作明确约定。

      为避免纠纷的发生，在合同解除后，应明确约定合同解除后如何清算，特别是对原合同各方具体的权利义务如何安排进行细化、具体的规定。

       ?⑧　?违约责任条款。

      应注意承担违约责任的条件、时间、方式是否明确、有利。

      设定违约责任条款时，既需要考虑对方的违约风险，也需要考虑己方的违约风险。

      （1）一般情况下，违约责任条款=违约情形+对应的违约责任：违约情形一般是根据双方各自的权利义务来确定，对于较为复杂的商业交易，违约情形可以区分为“根本违约情形”与“一般违约情形”；（2）违约责任一般是根据该种违约情形对合同履行的影响程度来具体确定，常见的违约责任设置包含要求违约方支付违约金、赔偿损失、继续履行、解除合同等；（3）违约责任的设置方式包含概括式、列举式等。

       ?⑨　争议解决条款。

      （1）合同是否约定了清晰的争议解决条款；（2）争议解决条款是否符合法律规定及己方要求，可以从以下几个角度进行判断：是否存在专属管辖、己方对案件的保密性要求（如选择法院还是选择仲裁），己方对案件解决的便利性、效率性及成本要求。

       ?⑩　维权成本条款。

      为了降低己方后续可能存在的维权成本，注意审查合同中是否将相关维权成本（如诉讼费、仲裁费、保全费、诉讼保全担保费、律师费、差旅费等）及承担主体约定清晰。

      一般情况下，如果合同对相关维权成本已事先约定清晰，后续起诉或者仲裁时，可以依据合同约定主张由对方承担。

       　通知送达条款。

      （1）合同的通知送达条款，主要是为了便于合同在履行过程中及解除合同时，相关事项与文件的沟通、联系、确认、通知、寄送等；（2）该条款中合同当事人的联系方式，亦可在文本首部或文本尾部予以注明；（3）通知送达条款需重点关注：联系方式是否完整准确、地址变更后的及时通知义务、各项送达方式的送达时间约定等。

       　其他特别约定。

      特别约定一般是合同主体特别关注的合同要件，此条款需要结合该合同的具体情况，做重点拟定和审查。

      （6）补内容：补充必要条款根据整体查看情况，如有遗漏，根据己方履行合同需要，拟定符合己方利益诉求的条款，将合同遗漏的必要条款补入合同文本。

      同时，对合同内容、文字、逻辑等进行修订、校对，保证文字表述确定性、逻辑性、合理性等。

      （7）定文本：敲定合同最终版本根据上述步骤，敲定合同最终版本，要保证：一是结构体系性，主题分明、顺序自洽、条理清晰；二是条款完备性，标题体系合理完整，条款完备，假设齐全；三是合同严谨性，合同中是否由于假设不足而导致某些情况未予以约定，从而导致权利义务不明确；是否存在有禁止性规定但无违约责任条款，以及类似的合同条款；是否存在由于术语或关键词不统一而造成的条款冲突，或由于表述不一致而影响权利义务的明确性；合同生效的时间是否控制得当、辅助条款是否利于合同履行或争议处理；四是表述精确性，用词、用句是否符合法律文书的特定表达方式，指代明确，用词规范，无歧义。

      四、典型合同的审查要点（以二手房买卖合同为例，适用于不含中介参与的二手房交易）1.夫妻共有房产须配偶签署确认审查要点：（1）实为夫妻共有但仅登记在夫或妻一方名下的房产，是否支持买受人善意取得的主张，存在不确定性。

      尚未办理过户登记，另一方配偶请求返还房产的主张通常会获得支持；已办理过户登记，另一方配偶请求返还房产的主张有可能获得支持；若为夫妻共同财产，只由夫或妻一方签署合同，风险很大，应尽快办理过户登记，否则无法主张善意取得。

      （2）出卖人已婚，房产仅登记在一方名下的，应建议最好由夫妻共同签署或由配偶出具书面同意文件。

      （3）出卖人已婚，房产登记在夫妻双方名下的，应确保由夫妻共同签署。

      （4）出卖人声称无配偶，买受人应要求出卖人出具单身承诺，并考虑由当地居委会盖章或办理公证，作为买受人善意的证明。

      2.注意借名买房存在风险审查要点：（1）甲为规避限购政策，提供出资，由乙代持——合同可能因损害社会公共利益而被认定为无效，但甲仍得向乙主张返还钱款或相关收益。

      合同可能仍有效，但甲无法要求乙过户登记。

      （2）甲有购房资格，出于特殊目的，由乙代持——代持约定无法对抗代持人的债权人要求法院强制执行的请求；代持人有可能私自对外转让房产，代持人的继承人可能会主张房产为代持人所有。

      尽量实际占有代持房产，妥善保管与代持相关的资料、发票、凭证等。

      考虑对代持房产进行质押、抵押等，使得房产难以被处分。

      3. 注意买卖已抵押房产的特殊性审查要点：（1）当事人未约定禁止转让：转让合同有效+能取得物权。

      （2）当事人约定禁止转让，但该约定未登记：转让合同有效+能取得物权。

      （3）当事人约定禁止转让，且该约定已登记：转让合同有效+不能取得物权。

      （4）上述情况下，都不影响抵押权人继续行使担保物权。

      （5）考虑就禁止或限制转让的约定向不动产登记机构申请登记或变更登记。

      4. 注意买卖已设立居住权房屋的特殊性审查要点：（1）设定了居住权的住宅仍可以转让，无需经居住权人同意。

      （2）法律未赋予居住权人对居住房屋的优先购买权。

      （3）居住权的期限会影响住宅的价值。

      （4）房屋买卖不影响已设立的居住权。

      （5）建议买受人考虑与居住权人协商以支付一定对价注销居住权，或是解除合同，或是提起执行异议之诉。

      5. 违约责任及解除条款审查要点：考虑约定当出卖人出现以下情形时，买受人可行使解除权。

      （1）房屋被查封或抵押等限制转让的情形，导致买受人无法取得房屋所有权；（2）擅自提高房屋交易价格；（3）未及时办理抵押登记注销手续；（4）一房二卖；（5）先抵后卖或出卖给买受人后再抵押；（6）房屋主体存在质量瑕疵；（7）出卖人故意隐瞒质量瑕疵。

      考虑约定当买受人出现以下情形时，出卖人可行使解除权。

      （1）提供资料不真实，导致无法办理过户登记；（2）买受人自身不满足相关购房政策、贷款要求等。

      考虑约定当出现以下客观原因时，双方均可行使解除权。

      购房政策改变，导致买受人在签订合同后不满足购房条件。

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