VIE模式搭建和拆分过程中应注意的法律问题

摘要：自2015年以来，国内监管部门对外商投资监管政策放宽，对外商投资TMT企业的限制有所放开，众多TMT企业选择从境外回归，例如暴风影音，京东金融等，这之前为了回避限制而设计的VIE模式被拆分。但是，在拆分VIE模式的过程中对一些法律上的问题和风险也需要多加注意，例如拆分过程中并购重组和注销时可能会出现的税务问题。因此，北京市道可特律师事务所金融资本市场团队将对VIE结构的搭建和拆分过程进行介绍，并对拆分后的法律问题进行相关分析和研究。

一、什么是VIE模式

VIE模式(Variable Interest Entities，被译为“可变利益实体”)，即VIE结构，在国内被称为“协议控制”，是指境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离，境外的上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体，业务实体就是上市实体的VIEs（可变利益实体）。也就是说，被投资的企业拥有实际或潜在的经济利益，但该企业自身对此经济利益并无完全的控制权，而实际或潜在控制该经济利益的主要受益人需要将这个VIE做并表处理。

VIE模式是在2001年美国安然事件之后产生的，美国财务会计标准委员会出台了FIN46进行规定。根据该条款，凡是满足以下三个条件任一条件的SPE(特殊目的实体)都应被视作VIE，将其损益状况并入“第一受益人”的资产负债表中：(1)风险股本少，这个实体主要由外部投资支持，实体本身的股东只有很少的投票权；(2)该实体的股东无法控制该公司；(3)股东享受的投票权和股东享受的利益分成不成比例。

二、VIE模式的架构

WFOE：境内外资全资子公司（Wholly Foreign Owned Enterprise）

创始人拥有开展ICP业务的境内内资企业，基于ICP行业对外资准入的限制，采用VIE模式引入外资，将企业重组为：创始人对境内实际运营实体公司股权架构进行调整；创始人在境外设立壳公司后，在境外融资并返程设立WFOE，由WFOE返程对境内实际运营实体进行协议控制。VIE模式的搭建主要通过以下五个步骤来实现：

第一步，境内运营实体的创始股东（实际控制人）在境外设立离岸公司A。

第二步，A公司与VC/PE投资人共同在开曼群岛（Cayman）成立一家开曼公司，作为未来的境外上市主体。

第三步，境外上市主体再在香港设立一个全资壳公司B。

第四步，B公司在境内设立外商独资企业WFOE。

第五步，WFOE与境内实际运营实体签署一系列协议，以达到完全控制境内运营实体的目的。

三、VIE模式中签署控制协议

1.资产运营控制协议：通过该协议，由WFOE实质控制目标公司的资产和运营。

2.借款合同：即WFOE贷款给目标公司的股东，而其股东以股权质押为凭证。

3.股权质押协议/认股选择权协议：当法律政策允许外资进入目标公司所在领域时，WFOE可提出收购目标公司的股权，成为正式控股股东。

4.投票权协议：通过该协议，WFOE可实际控制目标公司董事会的决策或直接向董事会委派董事。

5.独家服务协议：该协议规定公司实际业务运营所需的知识产权、服务均有WFOE提供，而目标公司的利润以服务费、特许权使用费等方式支付给WFOE。

四、VIE模式优势

1.VIE模式能够避开中国监管部门关于关联并购交易的审批。根据商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2009年修改）（“10号文”）的规定，关联并购应当获得商务部审批，企业取得审批难度极大，而VIE模式的搭建使得境外上市主体无需并购，只是通过协议安排对境内运营实体进行控制，从而绕开关联交易的审批要求。

2.根据2007年出台的《外商投资行业指导目录》，在某些特殊产业对外资设置了障碍，VIE模式通过协议安排避开了中国《外商投资产业指导目录》对外商投资的行业限制。

3.VIE模式能够将境内运营实体的会计报表合并到境外上市主体的会计报表之中。在VIE模式下，境外上市主体是一家没有资产或实际运营业务，仅以融资或上市为目的而设立的壳公司，能否将境内运营实体的损益并入到壳公司是实现境外上市的关键，通过VIE模式可以使境外上市主体依法将境内运营实体的会计报表予以合并，从而达到境外上市的财务标准，实现上市目标。

五、VIE模式的限制与风险

只有限制类或禁止类行业企业才能采用VIE模式申请上市。另外，在涉及中国政府的反垄断审查和国家安全审查时，则不得通过搭建VIE模式予以规避 。

六、VIE模式拆分步骤

第一步：创始人或者境内其他投资人以境内人民币投资于VIE公司，由VIE公司购买WFOE公司的资产。

第二步：WFOE通过分红或清算的方式将回购价款回流到开曼公司，并由开曼公司支付境外投资人，境外投资人退出。

第三步：解除VIE架构，终止控制协议，注销开曼公司、BVI公司、香港壳公司、WFOE公司（如WFOE用来做境内上市主体则不会被注销）。

VIE模式拆分后，由于境内实际运营实体发展方向不同，拆分后公司的架构也有所不同，例如暴风影音VIE模式拆分前后股权架构图如下：

拆分前VIE结构：

拆分VIE后，上市前的股权结构：

七、VIE模式拆分完成后应达到的法律状态

确认VIE结构搭建过程中的合法合规，外管局返程投资外汇登记注销完毕或确认注销登记无障碍；业务、资产及人员整合完毕，消除同业竞争并规范关联交易，终止VIE协议；境外公司注销完毕或转让给无关联关系的第三方。

为了保证能够合法合规的进行VIE模式拆分，在重组，注销的过程中和拆分后平台搭建上应该多加注意：

（一）重组过程中的税务风险

VIE模式拆分过程中，一系列的境内外股权收购、股份回购行为，一直以来都是国家监管机构关注的重点，股权收购等重组交易面临巨大的税务风险和相应的注意事项大体可以归纳为以下六个方面：

1.并购重组架构不合理：注意事先规划，如加入中间控股公司；

2.间接股权转让被纳税：可以选择增加中间目的公司的合理商业目的；

3.特殊性税务处理不合规：提交合规的备案材料并事先筹划交易；

4.交易方式缺少规划：需要考虑到股权交易与资产交易相比税负差异很大；

5.未及时申报纳税：根据国家税务总局第67号文及时申报纳税个人所得税；

6.历史遗留税务问题：要进行税务尽职调查，在并购协议中要加入担保条款。

并购重组时，企业股东应该积极申请特殊性税务处理，按要求提交备案材料，否则可能造成巨大的现金流税负，导致交易无法进行，VIE模式拆分延迟；对于自然人股东，2014年年底国家税务总局颁布了《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号），针对包括出售股权、公司回购股权等在内的7种情形均按照股权转让征个人所得税。并且，按照67号文的规定，股权转让协议已签订生效的，扣缴义务人、纳税人应当依法在次月15日内向主管税务机关申报纳税。

（二）注销过程中的税务风险点

投资人注销公司，需要对税务事项进行清理，然后才能取消公司的法律资格。注销公司过程中，税务机关会针对之前年份的涉税事项进行核查，对于VIE模式公司而言，包括关联交易定价、欠税等方面的税务问题会引发税务机关的关注，影响公司的注销和VIE模式拆分进程。

（三）VIE模式拆分后持股平台的搭建注意事项

国务院发布《关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发〔2015〕25号），停止清理各地出台的税收优惠等政策，拆分后的企业可通过优化运营架构，争取享受到国家及地方税收、财政补贴等优惠政策。利用区域性的税收优惠政策搭建境内的持股平台，可以实现资本运作及投资退出的低税负。

一般而言，“持股平台”的搭建应着重考虑以下几方面的因素：

（1）税负成本。运营、资本运作、投资退出各阶段的税负成本是否最优。

（2）法律风险。比如，选择合伙制作为持股平台的类型需要充分考虑它“无限责任”的属性带来的潜在法律风险。

（3）现有架构。对于已经运营的公司而言，顶层设计通常不现实，现有股权架构是一切搭建的基础。

（4）未来功能。常见的如境内外收购等。

八、总结

2015年以来，国家积极推动特殊股权结构创业企业在境内上市，IPO，新三板，创业板等多渠道上市平台的不断完善，政策制度不断推进，对外资投资限制放宽，创造了积极的政策环境，例如工信部放宽外资持股增值电信业务股权比例，可至100%等等。绿盟科技、中搜网络、创博国际、神州数码、暴风科技、京东金融等一系列企业通过拆分VIE模式回归。在拆分VIE模式的法律实践中，企业并购重组和注销的过程中的税务问题是十分需要关注的风险点。合法合规的拆分VIE模式能够使企业在后续的发展中避免之前VIE模式遗留的法律风险，有利于企业今后的长期发展，应该予以高度重视。