房地产合作开发项目模式及法律问题探析

摘要：实务中，一方提供国有土地使用权，另一方或多方提供开发资金，就地产项目进行合作开发，并约定项目开发具体收益分配方式的地产合作开发模式普遍存在。在项目开发实践中，地产合作开发的模式主要分为法人型合作开发模式和非法人型合作开发模式。北京市道可特律师事务所地产与基础设施团队将从上述两大方面的合作模式进行整理并对其中存在的部分法律问题作初步探析。

一、法人型合作开发模式

A.成立项目公司的合作模式

成立项目公司的合作模式事实上是一种法人合作，合作双方组建新的法人单位，并对新的法人单位进行出资，同时，将土地使用权过户到新的项目公司名下，以新的法人单位进行项目的立项、规划、报批、报建、建设、验收等所有程序，最终完成项目的开发并获取投资回报的一种模式。依据《公司法》、《物权法》、《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》等法律及条例，拥有国有土地使用权的主体可以以国有土地使用权作价出资与其他主体合作成立新公司，并将国有土地使用权变更登记到新公司名下，以新的合作法人单位进行开发。

但此种方式的不足之处在于，一是根据《房地产开发企业资质管理规定》规定，房地产开发企业（即项目公司）应当按照规定申请核定企业资质等级，未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务，因此新成立的项目公司必须先行申请办理房地产开发建设资质；二是以国有土地使用权作价入股，应满足《城市房地产管理法》第三十九条的规定，即未开发完成投资总额25%的国有土地使用权，不得转让，也不得作价入股新项目公司（此点尚存争议）；三是土地使用权作价入股涉及的税费问题，根据现有规定，此过程涉及承担的税种可能包括增值税、土地增值税、印花税及契税等。

目前仍存争议的点：未完成开发投资额的25%，土地能否作价入股新成立的项目公司。

有观点认为，可以直接以土地使用权作价入股，规避《城市房地产管理法》对土地使用权转让条件的限制。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条，依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，依法作价入股、合资、合作开发经营房地产。和《中华人民共和国公司法》第二十七条，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，的规定，拥有土地使用权的一方以土地使用权作价入股是注册资本出资的一种法定形式，但需办理土地使用权变更登记手续。

但是国土资源部相关答复显示“以国有土地作价入股，《公司法》等法律虽规定可以‘以土地使用权出资’，但是，同时也要满足《城市房地产管理法》第三十九条的规定，对于未开发完成投资总额25%的国有土地使用权变更登记到新公司，这样的做法当前一般不予受理”。

B.在债务人原有项目公司基础上的股权合作模式

股权合作模式是实操中经常采用的模式，操作相对简便，责权较明晰。股权合作还可以分为股权转让和定向增资扩股两种方式（该方式建立在出地方公司具有房地产开发资质的基础上）。

股权转让，也被称为“买旧股”，是出资方购买出地方公司现有股东的股权，从而成为土地权属公司的新股东，股权转让价款支付给原有出让股权的股东，并不用于项目的投资。操作时应向目标公司作细致的尽职调查工作。增资扩股，该方式也被称为“买新股”，是出资方出资购买出地方公司新增加的股权，从而成为土地权属公司的新股东，股权转让价款支付给增资扩股的公司，可用于项目投资。此种方式，债务公司以定增方式吸收债权人作为其新的股东，引入资金启动项目，并约定在最终利润分配上实现各方的利益诉求。

股权转让模式具有以下优点：

1.采取该模式可以减少新成立项目公司审批开发资质所耗费的时间和避免新成立项目公司资质等级较低，不能承揽大型项目的不足。

2.手续简单。收购项目公司，只要签订股权转让协议并按规定办理股权转让变更和工商变更登记即可通过控制公司的经营权来直接控制和管理整个项目。

3.项目开发速度加快。一旦股权转让手续获得有关部门的审批通过，在项目公司的名义下，债权人即可立即投入资金进行后续开发建设，无须再重新立项办理建设手续。

还存在以下缺点：

1.出资方承担的风险因素增加。出资方除考虑房地产项目本身的建设风险外，还需考虑出地方项目公司的对外担保、债务、未支付款项、合同违约等潜在风险。

2.前期谈判调查时间比较长。批租地块或在建工程通常停建原因复杂，存在项目权利人多个的现象，由于商业秘密的关系，外部人员很难了解项目公司的对外担保、合同违约或者负债等经营、财产或税务情况，产生的信息不对称增加了彼此沟通和谈判的难度。

3.转让合同的技术处理。通常股东对项目公司的总投资大于注册资本。为了审批的便利，需要把转让价格设计为由股权价格（实收资本）和债权（股东新增投资视作股东货款）组成。

二、非法人型房地产合作开发模式（非项目公司型合作开发）

该模式下，不设立具有独立法人资格的项目公司，合作各方直接以一方或者多方名义进行房地产项目开发，特点在于形式灵活多变、参与各方之间意思充分自治。

在实践中，联建、参建是非法人型房地产合作开发经营的基本类型。“联建”和“参建”的效力划分来源于最高院在1995年12月27日公布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，该解答第18条规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”根据该解答的规定，后来有关专业人士在司法实践中逐渐将合作各方办理了土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“联建”之列，将没有办理土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“参建”之列。

2005年6月18日最高院公布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2005】5号）的规定出台之后，参建这种房地产开发的合作模式的合法性亦得到了突破。

参建：也称隐名开发，是指由依法取得国有土地使用权方以其土地使用权出资，并以自己的名义单独进行立项、报批等项目建设，而由参建方出资并分得部分房屋的合作建房形式。参建也是较为常用的一种合作开发方式，在合作过程中，一般以土地持有方的名义对外经营，另外一方隐名不对外表现；凡是涉及到招标、报建、施工、验收以及申报等对外的工作，全部由土地持有方来完成，该合作模式下，出资方一般隐藏在出地方背后，收益分配上主要是分配已经建成的房屋。

参建合作方式是基于《合同法》所签署的合作协议进行项目操作，事实上比合同更重要的是合作方之间的信任问题。因为隐名，因此更多的主动权是掌握在具有开发权的土地持有方手中，出资方对项目没有实际控制权，仅能通过控制土地持有人来间接控制项目，一旦对土地持有人失去控制，则只能依据合作协议走向司法程序，风险性较大。

联建：是指至少有一方具有房地产开发经营资质的多方主体，以土地使用权、资金等作为出资，以入股、合资等形式进行合作，共同办理房屋建设立项、共同开发经营、共担风险、共享利润的一种合作建房模式。在投资方式上，一方（或几方）出地、一方（或几方）出钱，也可以是各方共同“出地”、“出钱”；在对外名义上，因办理了土地使用权人变更手续，此后所有的招投标、报建、施工、峻工验收以及申报房地产项目的权利人均以联建双方的名义办理。在风险分担方面，共担风险、共享利润；在收益分配上，可以直接分配建成的房屋，也可以是分配出售房屋所取得的价款。

这种形式的合作需要办理土地使用权人变更手续，较为复杂。另外需要注意的是，凡是涉及土地使用权转让、过户问题，都需要注意《城市房地产管理法》第三十九条关于未开发完成投资总额25%的国有土地使用权不得转让的规定。

不论是联建，还是参建，合作各方均应本着平等自愿的原则，共同投资、共享利润、共担风险。在司法实践中，对合同性质的认定并非是合同的形式或合同文字表面的陈述来作为依据的，而是根据合同的内容并结合各种法律关系构成要件来认定。最高人民法院2005年6月18日公布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》就合作一方不承担经营风险，如何认定合同性质作了明确的规定：“第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。第二十五条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。第二十六条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。 第二十七条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”

此外，合作一方当事人具备房地产开发经营资质也是合作的前提和必备条件，否则，依据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，将认定合作合同为无效合同。