对郭美美案定性的不同看法

对郭美美案定性的不同看法

昨日下午18时许，郭美美案当庭宣判，郭美美被认定犯开设赌场罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币5万元。对于该罪名的认定，笔者存在不同的看法，在此撰文予以商讨。

据公开的起诉书摘要来看，郭美美的犯罪事实如下：被告人郭美美、赵晓来伙同陈某、吕某，于2013年6月26日晚至27日凌晨、2013年7月1日晚至2日凌晨，先后两次在北京市朝阳区新源南路5号公寓内开设赌场，组织李某、吴某、唐某等人以“德州扑克”的方式进行赌博活动，赌资数额共计173.9万元。

笔者以为，对于上述事实的行为评价，应围绕开设赌场与聚众赌博的区别展开。

开设赌场罪是指“开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为”，刑法修正案（六）将开设赌场罪单列为一项罪名，在于开设赌场的行为对国民健全的经济生活方式与秩序的社会危害性更大。对于开设赌场罪与聚众赌博的区别，清华大学法学院教授黎宏在其所著的《刑法学》一书中指出：“区别开设赌场罪和聚众赌博罪，可以确立以下关键性的区分基准，即发挥吸引他人赌博的效果的，是‘场所’还是‘人’，是‘场所’的，就是开设赌场；是‘人’的，就是聚众赌博。”最高人民检察院机关刊《检察日报》刊登的《如何区分聚众赌博与开设赌场》一文中也指出：“而在该两罪名的区别认定上，关键就在于对‘赌场’的认定。……所以，判断是否是‘赌场’，重点应该是看场所的社会影响，看这个场所是否为一定范围的人所知悉，更确切地说，看这个场所是否能独立地发挥吸引他人前来赌博的客观效应”。

由此可见，开设赌场罪的社会危害性，并不体现于单一、绝对、简单化的“赌资高低”、“场所由谁提供”，而在于在开设赌场行为中，赌博的“场所”能够独立发挥吸引他人赌博的效果，行为人无需再就单次赌博活动分别进行广告、组织或吸引。

针对上述起诉书指控的事实，有同仁撰文指出：从法律上看，起诉书指控郭美美的两起犯罪行为中，她都有电话和其他联系方式召集多人到她租赁的场所里赌博的情形，这是聚众赌博行为，成立赌博罪。问题是，她同时又存在专门租赁用于赌博的场所，提供赌具从中抽头渔利，又成立开设赌场罪。根据刑法吸收犯的理论，重行为的开设赌场罪吸收了轻行为的赌博罪。根据上述笔者谈到的开设赌场罪与赌博罪的核心区别，笔者提出以下不同意见：

首先，用于赌博的场所是否由郭美美租赁并非开设赌场罪的构成要件，即便郭美美租赁了场所，但该场所未对吸引赌博活动的发生产生实质作用，而是由郭美美临时组织人员参与，赌博活动的开展是“人”的作用，而非“场所”的作用。由于实践中的赌博活动大多会涉及到“去谁家赌博”、“场所由谁来找”的问题，如果单纯地依据场所由谁来提供来认定“提供人”构成开设赌场罪，那么，开设赌场罪将有扩大适用的嫌疑。

其次，开设赌场一般是招引不特定多数人参加赌博，场所具有公开性，而聚众赌博行为人所召集的对象一般为熟人，场所相对隐蔽，开设赌场罪中赌场的公开性决定了其社会危害程度要比聚众赌博罪更重，这也是对开设赌场罪施以更为严厉处罚的原因。本案中，郭美美租赁的场所并不被不特定的人员所知，不具备公开性，参赌人员均为郭美美的熟人，其社会危害性更低。

第三，开设赌场罪中的赌场在存续时间上一般具有一定的持续性与稳定性，最高人民检察院法律政策研究室邱利军所撰《开设赌场犯罪的认定及相关问题研究》一文中也指出：“（开设赌场）三是看赌场存续时间是否相对稳定.开设赌场一般持续时间较长，而聚众赌博一般以次计算，时间上无持续性与稳定性”。一提到赌场时，我们最容易想到的是澳门赌场，其长期性的营利活动为大家熟知，虽然以澳门赌场作类比，未免有些“大巫见小巫”，但至少说明了开设赌场的持续性、稳定性的特点。而本案中公诉机关所指控的赌博行为仅有两次，表现出临时性的特点，以笔者愚见，实在难以达到构成开设赌场的条件。

综上，笔者以为，郭美美的行为从犯罪构成上更符合聚众赌博的构成要件。笔者一家之见，欢迎大家拍砖。