网络刷单是否构成刑事犯罪

近期，多个地方针对刷单网络平台经营者或刷单经营者以涉嫌非法经营罪提起刑事诉讼，有的已作出刑事判决。

案例一、 刷单网络平台非法经营案

赵某邀约郝某等人，以营利为目的，在未取得电信增值业务许可证的情况下，由叶某搭建网络刷单平台并提供技术支持，组成了刷单团队。刷单平台设定由电商平台的商家发布刷单任务，再由刷手在平台承接刷单任务。江苏省镇江市润州区检察院依法以涉嫌非法经营罪对赵某等5名犯罪嫌疑人提起公诉。

案例二、刷单人非法经营案

被告人陈某甲与佃某某合伙经营一电商公司，陈某甲、佃某某安排刷单任务给被告人徐某某、陈某乙等人，被告人徐某某、陈某乙接单后再次派发任务给下线人员，以虚构交易的形式，为淘宝网卖家发布虚假好评，收取淘宝卖家的服务费，从中获利。法院判决认定被告人陈某甲等人触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项之规定，构成非法经营罪。

刷单是一种违法行为，这一点是明确的。《反不正当竞争法》第八条第二款规定，“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”

但是刷单是否构成非法经营犯罪呢？

一、未取得增值电信业务经营许可是否可直接认定为非法经营罪

第一个案例中，涉案人未取得电信增值业务许可证。作为信息发布的经营性网络平台，依据《电信条例》及《电信业务经营许可管理办法》，应当取得互联网信息服务业务类别的增值电信业务经营许可证（即：ICP证）。但是个人认为不能简单以未取得该证书来直接认定非法经营罪。

《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪，明确只有下列四种行为方式：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

关于第（四）项的兜底条款，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中明确规定，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。已经发布的相关司法解释涉及非法出版物、赌博等领域。  

针对电信业务领域，最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》以及《最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》中只规定了“采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序”，以非法经营罪追究刑事责任。

前述规定中的业务需要获得国际通信业务类别的基础电信业务牌照，ICP许可显然不属于前述情形。

二、网络刷单是否可以适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》

《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

从该条字面含义理解，实际上规定的是有偿删除信息服务，或者有偿为他人虚假信息进行信息发布服务的行为。即有偿删帖或者发布假信息。

网络刷单实际上是一种模拟交易操作。这种情况下，除非依照《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》逐级请示后，由最高人民法院明确答复网络刷单可以扩大解释适用该条规定。一般情况下，个人认为不宜直接依据该司法解释认定网络刷单构成非法经营罪。

网络刷单的存在与平台经营者不科学的商品评价体系存在直接关系，此外，因为可以增加其交易数据和交易收入，有些平台对于网络刷单甚至采取放任或者无视态度。网络刷单要想根除，不能单靠刑事手段，更需要考虑如何破坏其生存的土壤。