刑事证据制度的体系化塑造及其隐忧 ——最高院“新刑诉解释证据规定”的一个宏观分析

法律体系的体系性体现在两个方面：从法律体系内部来说，主要表现在法律规范内部的融贯性上。法律体系的融贯性的核心特征在于法律体系的各个部分( 主要是规范) 之间建立起积极关联。这种积极关联一方面意味着法律规范之间要相互支持而不是相互冲突，彼此之间要形成相对独立的规范作用，共同服务于整体规范体系；另一方面则意味着体系内部的规范间发生冲突时能够有序形成优先关系。从法律体系的外部来说，主要表现为规范体系自身要有一定的自洽性。这种自洽性一方面意味着该法律体系之下的法律规范在规范对象、规范特点等方面要有区别于其它法律体系的独特性；另一方面则意味着该法律体系要形成一个相对完整的规范结构，不同规范要形成合理的层次和类型。在之前所颁布的一系列刑事证据规定的基础上，“新刑诉解释证据规定”在规范体系化塑造方面继续巩固和推进。在整个《刑事诉讼法》司法解释当中，“新刑诉解释证据规定”形成了一个相对自洽、相对融贯的规范体系。“新刑诉解释证据规定”已经形成了一个初步的体系性结构，该体系性结构的核心体现是一个基本原则、一个基本布局和一个分类标准。以下将对此予以详细阐述。

（一）作为基础性原则的证据裁判原则

当代证据法规范形成的历史就是“在不同时代对具体问题作出的一系列基本上彼此独立之回应的历史”。对证人资格的限制确立于16世纪，品性规则、补强规则和口供规则则形成于18世纪早期的判例，而传闻规则则是在18世纪八十年代以后才得以在判例当中稳定形成下来。对于这些松散的证据规则如何以一种有效的方式整合在一起一直是证据法学者们努力的方向。从1754年出版的第一部英美证据法专论也就是吉尔伯特的《证据法》开始，就一直将寻找能够将松散的证据规则整合在一起的统领性原则作为其核心目标。吉尔伯特首先对不同的证据形式进行了排序，然后规定证据的使用必须遵循这样一条规则：“只有在其它证据无法获得的情况下才允许次一级证据的准入”。吉尔伯特力图通过最佳证据规则来统领整个证据法规则的努力后来遭到了边沁的猛烈批判。边沁之后，英国证据法学者斯蒂芬提出用相关性规则来取代最佳证据规则作为证据规则的统领性原则。但这一努力并未获得成功，因为相关性是一个逻辑问题而非法律问题，很难用相关性规则来统合证据法规则。这一任务最后是由美国学者詹姆斯·塞耶来完成。塞耶提出了两个原则作为证据规则的基础：（1）对被要求证明的任一问题在逻辑上无证明力的证据将不可采；以及（2）因此，任何具有证明力的都应该进入，除非有一个明确的法律上的政策理由将其排除在外。第一个原则是排除性原则，旨在将那些无相关性的证据排除在司法证明之外；第二个原则则是包容性原则，它规定了证据的采纳应该以对待证事实的证明价值为前提，并且受到法律所规定的例外规范来加以规制。而包含品性规则、传闻规则等在内的证据排除规则就属于法律所规定的例外规范。排除性原则和包容性原则犹如证据规则体系的两块基石，一方面将不相关的证据排除在外，另一方面为分散的证据规则提供了一个整合性基础，即将它们都视为相关性证据采纳原则的例外情形。这样一个独特的规范结构后来被美国《联邦证据规则》所吸收，并作了进一步的修正，构成了《联邦证据规则》的基础性原则。《联邦证据规则》第401条对证据的相关性定义进行了阐释，第402条则将塞耶的两个原则整合在一起，第402条第一款属于包容性原则，第402条第二款属于排除性原则。从上述历程可见，寻求恰当的、具有整合性作用的基础性原则是英美证据法实现体系化的一个关键步骤。

我国刑事证据法体系性塑造的第一步在于确立了证据裁判原则这样一个可以贯穿整个刑事证据规则的基本原则。证据裁判是现代证据法的一个核心原则，其核心涵义就是依据证据来认定案件事实。该原则的核心要义在于两个方面：第一，确立了案件事实认定必须以证据作为基础，这是现代证据制度区别于古代神示证据制度和法定证据制度的一个核心特征。用塞耶的一句话来概括就是：“先前通过暴力方法或对形式的机械遵从所进行的审判而今已经被理性方法审判所取代了”。第二，证据裁判原则的规范性意义，也就是说认定事实所依据的证据必须根据具有证据能力的证据，而且只有经过调查之后才能认定构成犯罪核心内容的事实。这样证据裁判原则就为证据审查提出了最基本的要求：一方面，证据必须具有证据能力才能成为具有作为案件证据的基本资格，而是否具备证据能力的审查根据之一就是不同类型的证据规则；另一方面，从程序角度来看，证据必须经过法庭查证属实之后才能用于认定案件的核心事实，而不同类型的证据规则则是法庭查证的重要依据。

我国在1996年最高法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》（以下简称“96年刑诉法解释”）和1998年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(（以下简称“98年刑诉法解释”）)就已经规定了“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”但值得注意的是，在这两部司法解释当中，该条款都是被放置在“证据”一章的中间，且和证人出庭作证问题放在同一条款当中。2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称“死刑证据规定”）在第2-4条中分别规定了“认定案件事实，必须以证据为根据。”“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。”“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据”。“2012年刑诉法解释”在“证据”一章第一节“一般规定”完全吸收了前述三条规定。一个微小但很重要的变化是，在“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”这个条款中增加了一个例外即“但法律和本解释另有规定的除外。”（63条）

与之前的相关司法解释相比，“12年刑诉法解释”更为明确地提出了证据裁判这一基本原则。这主要体现在两个方面：第一，从内容上看，更为鲜明、完整地体现了证据裁判原则的基本内涵。第61条直接规定了证据裁判原则的核心内容；第62条从裁判主体义务的角度正面规定了依据法定程序收集、审查、核实和认定证据的基本要求；第63条则从反面强化了未经法庭调查程序查证属实的证据不能作为定案的根据。前述三个条款从核心内容、主体义务和反向排除要求三个不同的角度对证据裁判原则进行了充分的规定。第二，从形式上看，前述三个条款被规定在“证据”这一章下第一节“一般规定”的前三个条款当中。就第63条这个条款来说，相比于96年和98年两个司法解释，一个显著的变化是在规范当中的位置大大提前了，另一个变化是条款被独立出来，不再与证人出庭作证条款放在一起。从形式上看，前述三个条款在整个“证据”章也占据了一个基础性地位。“新刑诉解释证据规定”除了完全保留第61条和62条内容之外，对第63条作了进一步的修改，将“但法律和本解释另有规定的除外”这一例外条款去掉，进一步强化了证据裁判原则作为基础性原则的重要地位。

（二）刑事证据规则的基本架构

证据裁判原则为刑事证据规范的体系化塑造奠定了基石，但数量众多的证据法规范还需要以一种有序的方式来加以呈现。在“新刑诉解释证据规定”当中，这些证据法规范的基本架构主要体现在两个方面：从整体上说，刑事证据法规范形成了总—分—总的规范分布格局，这样一个基本布局是按照证据审查的基本流程来展开的。在证据法分论部分，则形成了以证据种类为基本架构的分类证据审查规则，按照物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、各种侦查笔录、电子数据和视听资料、技术侦查、调查证据、非法证据排除规则等来组织不同类型的刑事证据规范。

1、刑事证据规范的分布格局

在证据法体系化过程当中，如何将零散的证据法规范整合成一个紧凑有序的规范体系曾经困扰着许多证据法学者。斯蒂芬在其《证据法概要》当中曾抱怨道：“这些规则总是看起来像是形成了一团令人绝望的乱麻一般，绞尽脑汁或许可以将它们记住，但却无法将它们作为一个整体来加以理解或者将它们压缩成一个系统”。因此，他将其著作的目标界定为：“将证据法主题从它所通常混杂在一起的法律之其它分支那里分离出来；将它缩小成一个紧凑的体系形式并根据该主题问题的自然区划来分布；并且压缩成精确的、明晰的规则”。威格摩尔在其《普通法审判中的英美证据制度专论》第一版前言当中也将其目标界定为“第一，将英美证据法阐述成一个由理性原则和规则构成的系统；第二，将那些明显相互对立的司法先例乱麻整合成由这些原则和规则构成的协调一致的产物”。因此，核心的问题还是对现有的证据法规范如何加以有效的归类从而形成层次分明的规范体系。

在2010年以前，我国适用于全国范围的刑事证据规范数量仅有十多个条文，其分布直接放在《刑事诉讼法》司法解释“证据”一章即可，无需考虑分布格局和分类问题。但随着证据规范数量迅速增长到78个条款之后，刑事证据规范的分布格局和分类标准就变成了一个必须直面的问题。从“2012年刑诉法解释”开始，我国刑事证据规范就形成了“总—分—总”的基本分布格局，“新刑诉解释证据规定”进一步延续了这样一个基本格局。具体如下表三所示。从表三可以看出，第一部分“一般规定”主要侧重证据供给和准入宏观问题的规范。除了规定证据裁判主义原则、证明对象这样具有全局性的规范之外，还包括一些特殊证据类型（监察证据、行政证据以及域外证据）的处理和一些与证据紧密相关的程序问题（如证据移送、证据调查核实等）。第二部分则是按照不同的证据种类外对证据审查规则进行归类，外加非法证据和技术侦查、调查两类特殊的证据规则。第三部分则侧重对证据的认证问题，包括证据认证规则、证明力规则及量刑证据问题等。

上述证据分布格局体现出我国刑事证据法规范在过去的二十多年里实现了以下两个转型：首先是刑事证据法规范层级从平面化结构走向立体化结构。从规范体系的形式上看，1996年和1998年两个司法解释当中，证据一章之下的十几个条文呈现一种平面化状态，没有明显的层次划分。随着规范数量的不断增加，平面化的结构已经无法满足证据法体系化的需要了。证据章之下开始设节，节与节之间按照“总—分—总”的基本格局进行排列，形成了一种立体化的形式结构。从规范体系的内容上看，1996年和1998年司法解释主要还是以规则为主，没有明显的证据法基本原则。如前所述，2010年之后开始形成了证据裁判这一基本原则，从而使刑事证据法规范出现了原则与规则并存、原则来统领规则的立体格局。其次，刑事证据法规范初步实现了功能分化。从规范类型来说，大致可以区分为证据排除规则、证据瑕疵补正规则、证据证明力规则、量刑证据规则以及证据审查的程序性保障规则等。从规范的诉讼阶段来说，开始可以区分为证据提供阶段的规则、证据审查阶段的规则和证据认证阶段的规则等三种类型。

2、以证据种类为基本架构的分类证据审查规则

为相对松散的证据规则寻找一个恰当的分类标准一直是证据法学研究的一个重要任务。塞耶提出了证据的排除性原则和包容性原则之后，将判例法当中存在的证据排除规则都视为包容性原则的例外情形。这些例外情形从排除理由的角度大致可以区分为两大类：第一类为内在规则，即那些旨在促进真相发现的证据规则，比如像传闻规则、品性规则、意见规则等；第二类为外在规则，即那些服务于真相之外其它社会政策的证据规则，比如像特免权规则、不能用于证明过错的规则、非法证据排除规则等。这样一种证据规则分类方式将证据规则都视为具有相关性的证据原则上应该采纳这一包容性原则的诸多例外，然后根据例外的不同理由来加以分类。这样一种分类得以实现的一个前提条件是将证据规则主要限定在那些证据排除规则。这种分类存在的一个隐患是分类规则被整合在一起仅仅因为它们都是某一原则的例外情形，而它们彼此之间缺乏一个非常融贯的基础，从而带来了离散性的问题。为了回应这一离散性问题，后续的证据法研究者一方面主张对现有规范进行重新分块，另一方面则从不同的角度来为现有的证据分类规范探索一个更为融贯的基础。

我国自2010年《死刑证据规定》以来逐步形成了按照证据种类对证据进行分类审查的基本格局，与此相对应的是，证据分类审查规则也是以证据种类为核心架构来组织。由此，证据种类在我国刑事证据制度当中开始承担着双重任务：第一重任务是对刑事诉讼当中可以使用的证据进行框定和塑造。2018年《刑事诉讼法》第50条第二款规定：“证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。”证据种类的这一规定因其封闭性而对诉讼当中证据材料具有一定的筛选功能，相当一部分证据材料因为无法归入任何一个证据种类当中而受到排除或者质疑。随着证据规范的增加，证据种类逐渐被赋予了第二项任务，这就是作为证据审查规则的分类标准。以证据种类为标准来对不同种类证据的审查设置相应的证据规则。当然，证据种类与证据规则的分类标准不是完全一一对应的。一些在证据审查标准上比较相近的证据种类被放在一起加以规范，比如物证和书证、证人证言与被害人陈述就被放在同一类证据审查规则当中来加以规范。与此同时，一些证据规则涵盖了多个证据种类，则被单独拿出来作为一种独立的证据规则。比如非法证据排除规则，同时涵盖了犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、物证、书证、电子数据、视听资料等多种证据类型，因此在“新刑诉解释证据规定”被独立出来与其它证据种类规则并列。技术侦查、调查证据也存在类似的问题，同时技术侦查、调查证据在审查方面有很多独特的要求，因此也被独立出来。