张某某抽逃出资无罪辩护案

私企变国企，县长下令变法人，工商局长哪能顶

第十一章私企变国企，县长下令变法人，

工商局长哪能顶——张某某抽逃出资无罪辩护案

【摘要】张某某通过几年的努力，将年产120万吨干法水泥项目各项审批手续近60个批文办理完毕，在贵州省金沙县准备大干一番事业。谁知，金沙县人民政府为了政绩，竟然由韩平县长出面，人为炮制一桩抽逃注册资金罪案件将张某某关进看守所，分管县长电话指示工商局局长将企业法定代表人变更为金沙县城投公司张大革，轻而举易将私企变为国企。通过杨承富律师的无罪辩护，最终判决免于刑事处罚。但企业被政府拿走，至今分文未获补偿。在社会主义的今天，地方政府靠这种掠夺式发展真是骇人听闻。

一、基本案情：

2006年7月，家住贵州省遵义市的企业家张某某，以其公司名义在贵州省毕节市的金沙县申办了120万吨干法水泥项目。张某某在遵义市注册成立了遵义皇嘉登峰水泥有限公司。

2007年7月，金沙县人民政府通过招商引资，与该公司签订了“年产120万吨干法水泥厂协议”。金沙县政府为了税收利益，要求张某某在当地成立公司申办项目。

2008年12月18日，张某某与四川内江国泰建设工程公司签订《土建工程合同》，收取邱显和200万元保证金，其中140万元为双控资金，张某某以该资金作为注册资金成立了金沙县皇嘉登峰水泥有限公司。

从2006年至2009年，张某某用所有家当近百万元，从亲友处借支八九百万元，项目从地方到中央近60个批文基本全部办理齐全，项目从平场、拆迁新建小学等等共计耗资上千万元。当时金沙县只有一家濒临倒闭的水泥厂，且中央已停止审批水泥项目，该水泥项目的价值和重要性尤显突出。

当时，面临支付国土厅资源占用费970万元，张某某通过民间融资途径，联系好代为支付的资源占用费的投资方且另一家公司投资准备注资5000万元到其公司账上，均已签约。

但地方个别领导为了某种利益，以张某某非法集资为由，强行邱显和让张某某退还其支付的200万元保证金，并以政府的财政资金支付了国土厅的970万元土地资源费。

张某某为了讲诚信，将公司账上的款项直接转账返还邱显和支付的140万元保证金，此时公司账上余额仅有2万余元。

为了融资，张某某曾转让公司法定代表人为担保，于2010年6月28日与张官学签订协议，将公司的法律手续包括印章交给对方，由于对方资金不到位，法人手续已变更，2010年9月26日通过正安县公安局经侦大队协调并达成《座谈笔录》于次日公司变更手续。

2010年9月27日，当张某某正在金沙县工商局填表办理工商变更登记时，被金沙县公安局经侦大队干警强行带走，并以“公司账上没有140万元注册资金，涉嫌抽逃注册资金”为由将张某某刑事拘留。

2010年12月29日，金沙县工业经济和能源局向金沙县工商行政管理局发函将公司法人张官学变更为金沙县建设投资有限公司法定代表人“张大革”名下。

当天，工商局经办人员王毅审核意见为“不符合变更法定代表人的要求，不予同意受理，请领导审核”。县政府分管副县长唯恐夜长梦多，在周日亲自打电话给工商局局长责令办理法定代表人变更登记，工商局局长陈坤在审核一栏明确注明“根据县政府领导敖登雪电话通知2010年12月27日电话指示要求，同意皇嘉登峰公司变更法人，请王毅同志具体办理。”就这样公司权属变更为政府。现在此水泥厂每年利润近十个亿，税收每年超过一个亿，但张某某却分文未获任何补偿！

二、相关法律规定：

抽逃出资罪：《中华人民共和国刑法》第一百五十九条公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

【条文释义】

指公司发起人、股东违反公司法的规定，在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

【构成要件】

1主体要件。本罪主体是特殊主体，即公司发起人或者股东。

2主观要件。本罪的主观方面只能由故意构成。即故意未交付货币、实物或者未转移财产权、虚假出资，或抽逃出资。

3客体要件。本罪的犯罪客体是国家的工商管理制度以及债权人、其他发起人、股东的合法权益。根据公司法的规定，不论是设立有限责任公司还是设立股份有限公司，在公司登记注册前，都要按照公司章程所规定的注册资本，如实缴纳出资，既不能虚假出资，也不能随意地抽回出资。否则，违反了法律关于公司设立的规定，对于引发比较严重危害后果，构成犯罪的，必须依法惩处。

4客观要件。本罪在客观方面表现为违反公司法的规定，未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

【立案标准】

抽逃出资罪刑事案件立案追诉标准为：

公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）超过法定出资期限，有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的；

（二）有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的；

（三）造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的；

（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

1致使公司资不抵债或者无法正常经营的；

2公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；

3两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的更多；

4利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。

（五）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

【司法解释】

最高人民检察院、公安部关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）2010年12月6日最高人民法院审判委员会第1504次会议通过。

第十四条股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

第十五条第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。

第十七条股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。

第十八条有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。

在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。

本案张某某的行为，在行政法（公司法）上能找打相应的法律依据，不能以行政违法行为当作犯罪行为来处理。商事犯罪的技巧在于区分行政违法与犯罪之间的界限，只要在行政法上能找到依据，就只能认定为行政违法行为而不能作犯罪来打击。

三、辩护效果：

通过杨承富律师的辩护，历经1年的时间，2012年4月25日，法院最终判决张某某犯抽逃出资罪，免于刑事处罚。

四、感悟

企业家遭受被政府强制征用或征收或者上述遭遇，需要及时聘请精通刑事法律风险防控的律师进行维权和辩护，本案当时未委托我们为其企业被抢走进行维权，张某某出来后委托了当地价格最便宜的律师进行代理，导致现在还在申诉且无任何效果。

附录1：一审辩护词 

张某某抽逃出资案——

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

贵州山一律师事务所依法接受本案被告人张某某之女的委托，指派我们两位律师担任张某某的第一审辩护人，通过会见了张某某，查阅了卷宗材料，本辩护人认为张某某抽逃出资的行为不符合《中华人民共和国刑法》第159条抽逃出资罪的犯罪构成要件和不符合《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，张某某抽逃出资的行为仅仅是违反行政处罚的一般违法行为，尚未达到刑法处罚的程度,依法应判决宣告张某某无罪。其理由如下：

一、本案的基本事实：

张某某于2006年开始到金沙县考察，该地无大型水泥厂，张某某带着自己公司引进的汇丰（亚洲）国际金融控股投资集团香港有限公司和金沙县人民政府座谈过几次，金沙县政府同意张某某在金沙投资5亿元人民币兴建年产120万吨新型干法旋窑水泥生产线项目。2007年7月6日，遵义皇嘉登峰水泥有限责任公司与金沙县人民政府签订在金沙县木孔乡官渡村投资新建120万吨/年新型干法旋窑水泥生产线项目（承诺投资5亿元人民币）的业主《协议》。协议签订后，政府就要求张某某正式申报，金沙县发展改革局在2007年7月1日正式批准立项，然后报到毕节地区发改局审批，2007年7月17日正式批复，并同时报省发改委。由于当时报到省发改委迟迟未批，直到2008年9月25日，才批复同意开展前期工作。与此同时，政府又报了一个120万吨的技改项目。2008年国庆节后，政府召集张某某开会，由政府抽调各部门主要领导人成立了领导小组，协助张某某公司（遵义皇嘉登峰水泥有限责任公司）工作。前期工作加上所办该项目的费用，张某某共花去近900万元。自己出资70余万元，费用全部是向亲朋好友借的。由于企业涉及税收问题，金沙县政府要求必须在金沙县重新设立新的公司，不能再用遵义皇嘉登峰水泥有限责任公司搞该项目，因为如果不重新设立公司，只能在遵义缴纳税费，该项目正式投产后，金沙县每年将损失数千万元的税收收入。由于政府要求重新在金沙县成立新的公司，当时张某某资金周转困难，邱显和的老师先借给张某某60万元，打到遵义皇嘉登峰水泥有限责任公司的账上，作为以后搞工程的保证金，当时未打借条；邱显和于2009年2月11日借款140万元给张某某，也是作今后搞工程的保证金，是直接打到金沙县皇嘉登峰水泥有限公司的账上的。一个月后，邱显和邀请张某某到邱显和的四川内江国泰建设工程公司去考察，此时，邱显和要求张某某出具了一张收到合同履约金200万元的收条。2009年3月2日，金沙县皇嘉登峰水泥有限公司取得《企业法人营业执照》。2009年3月18日，公司才在国土厅办到国有土地使用权证，该项目所批的土地250亩的旁边有一所小学，各部门都要求必须把该小学搬迁，在搬迁过程中，公司垫支了10万元，该款是用于土地补偿，是直接汇到木孔乡国土站的帐户上的，当时兴建该学校是由四川荣泰建筑公司承建，所有款项都由该公司垫支修建，同时我公司支付了37万元左右给荣泰建筑公司，新建学校的工程完工约90%，荣泰建筑公司垫支约50万元左右，县政府在2010年支付了135万元材料款、人工工资等费用。

2009年6月30日，在环评、国土、林业、节能环评未批下来，该项目未获核准的前提下，县政府就要求公司开工，开工请帖全部是由政府发出的，由当时的一个副县长和政府办主任负责抓开工筹建工作，公司没有办法，只好配合政府工作。

在水泥项目的手续未批下来的情况下，2009年10月，邱显和多次找张某某退钱，并以不退钱就绑架张某某，张某某没有办法，就开了一张140万元的转账支票给邱显和到金沙县农业银行去支取。邱显和写了一张退回合同履约金140万元的收条给金沙县皇嘉登峰水泥有限公司。另外的60万元邱说让张某某继续使用。在2009年11月—12月份，邱显和又与金沙县皇嘉登峰水泥有限公司签订了一份平场合同，并交了100万元的合同履约金，2010年8月邱显和又退回10万元。现金沙县皇嘉登峰水泥有限公司实际收到邱显和150万元合同履约金。2009年8月31日，省、地、县的各项批文和所有手续才办完得到核准。2010年3月18日，国土厅的手续办完后，通知张某某去缴纳新征土地补偿费和土地使用费，两笔合计800万元左右。此时，黄吉凤自愿以参股的形式，占公司5%的股份，借支了970万元给张某某，汇到金沙县皇嘉登峰水泥有限公司的账上，作为缴纳国土厅的新征土地补偿费和土地使用费。在2010年2月3日，金沙县政府韩平县长开会时，叫张某某必须在5日内打款5000万元在公司账上，否则，政府就将该项目转让出去，政府事前还与海洛集团等三家单位谈判过转让项目事宜。因为项目手续不齐，张某某的投资方不同意就拒绝打款。2010年3月24日，黄吉凤分两笔打了970万元在公司账上。3月25日，公司派人到县政府协商缴纳国土厅缴纳新征土地补偿费和土地使用费时，才被告知政府未告知公司任何人，就用财政款已向国土厅支付了800万元土地补偿费和土地使用费，金沙县政府和金沙县公安局就强行叫黄吉凤将打到公司账上的970万元退走，并威胁黄吉凤说不退就是非法集资，要抓黄吉凤。黄吉凤无赖，前来找到公司说明情况。在2010年4月2日，张某某被迫将公司财务专用章和转账支票交给黄吉凤的侄儿王平来办理转款手续（现公司的财务印鉴、法人章、转账支票还在王平处）。

张某某通过中介人介绍，引进贵州博疆投资有限公司，2010年4月26日，金沙县皇嘉登峰水泥有限公司与贵州博疆投资有限公司签订《项目转让协议书》，公司在2010年6月26日将所有手续和证件、印章全部都交给了贵州博疆公司，并于6月28日将法人变更为张官学，因博疆公司与张官学签订有投资协议，由张官学自己投资，在2010年6月份，博疆公司的法定代表人田兴庭被正安县公安局抓了。然后张官学就在2010年7月11日，要求登峰公司重新和张官学签订《合作协议》，协议签订后，张官学一直未履行协议。2010年8月份，张某某被迫向遵义市公安局报案，最后经正安县公安局经侦大队于2010年9月26日协调并签订《座谈笔录》，由张官学返还所有项目批文、证照、印章，并变更法定代表人和转股。2010年9月28日，当张某某到金沙县工商局办理变更登记时，金沙县公安局经侦大队以抽逃出资罪将张某某刑事拘留。

二、张某某抽逃出资的行为不符合《中华人民共和国刑法》第159条的构成要件。

《中华人民共和国刑法》第159条规定：公司股东违反公司法的规定，在公司成立后又抽逃出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的……

客体要件，立法原意是为了避免使公司的注册资本陷于虚无，从而使公司成为在事实上没有权利能力或者责任能力的空壳公司，从而损害不特定的合约相对人的利益。对本案而言，公司成立后，主要是为申办项目手续，花去将近上千万元人民币，该项目转让价值远远大于注册资本140万元，抽逃140万元用于偿还债务，不至于和不存在损害任何不特定合约相对人的利益。故，本案没有侵害客体要件。

主观要件，张某某作为个人独资公司的股东，金沙县皇嘉登峰水泥有限公司成立时的140万元注册资本是客观存在的，虽然是邱显和支付的工程的保证金来注册的，但不影响注册资本的真实性。邱显和不能按期进场施工，是因为项目手续未能办齐，便要求退款，并以不退钱就绑架张某某，张某某没有办法，就开了一张140万元的转账支票给邱显和到金沙县农业银行去支取，张某某主观上不存在故意要抽逃出资；黄吉凤自愿以参股的形式，占公司5%的股份，支付了970万元到金沙县皇嘉登峰水泥有限公司的账上，张某某准备作为缴纳国土厅的新征土地补偿费和土地使用费。金沙县政府以低价收购张某某的项目为目的，便与金沙县公安局一同强行叫黄吉凤将打到公司账上的970万元退走，并威胁黄吉凤不退就构成非法集资，要抓黄吉凤。黄吉凤无奈，前来找到公司说明情况。在2010年4月2日，张某某被迫将公司财务专用章和转账支票交给黄吉凤的侄儿王平来办理转款手续（现公司的财务印签、法人章、转账支票还在王平处），导致公司账上余额只有124711元，完全是政府的不作为和乱作为所致。张某某两次转款是企业正常的处理企业流动资金的内部行为，其主观上没有故意，是合同相对人的无奈选择，且没有损害任何不特定合约相对人的利益。故其行为不符合抽逃出资罪的主观要件。

客观方面，从现实情况来分析，金沙县皇嘉登峰水泥有限公司于2009年3月2日取得《企业法人营业执照》，公安机关于2010年9月8日立案侦查，在公司成立1年后，因办项目手续需要资金，而且张某某为办理该项目实际支出了800—900万元，法律并没有禁止公司成立后不能动用注册资金，只要法律没有禁止的行为即视为合法。不但是张某某个人成立的独资公司，就年全国大型的集体、国有企业，绝大多数企业成立后，流动资金的数额都不可能永远不低于注册资金的数额。如果本案张某某的罪名成立的话，《中华人民共和国破产法》等法律法规就没有立法基础，就会受到冲击。抽逃出资的行为、抽逃出资罪、注册资金、流动资金的概念、区别、内涵和外延都是有严格区别的，不能将注册资金作为成立公司的保证金，永远不能动用。注册资金是公司流动资金的一部分，不能把所有使用流动资金的行为一律作为抽逃出资纳入犯罪打击的范畴。《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对罪与非罪是有明确规定的。本案张某某被迫将账上的140万元退还邱显和，将970万元被迫退还黄吉凤，并未达到后果严重或有其他严重情节的行为，张某某的项目转让价值远远大于注册资本140万元，这是不争的事实。故其处分作为流动资金的注册资本，不符合抽逃出资的客观要件。

从上述抽逃出资的犯罪构成要件来分析，张某某的行为，不符合犯罪的客体、客观方面和主观方面，其支配流动资金的行为，完全是企业内部的自主经营行为，没有损害任何不特定合约相对人的利益，其行为依法不属于《中华人民共和国刑法》调整范围。

三、张某某抽逃出资的行为不符合《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（2001年4月18日）的相关规定。

第一，本案抽逃出资没有给公司、股东、债权人造成任何经济损失；第二，该项目价值上千万人民币，抽逃140万元没有致使公司资不抵债或者无法正常经营；第三，张某某抽逃出资未受到过任何行政处罚；第四，张某某抽逃出资是出于无奈，用于偿还收取的工程保证金和退还入股款，并非用于非法活动。故，张某某抽逃出资的行为不符合《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。依法应不予追诉。

四、张某某抽逃出资，依法应承担的是民事责任，而非刑事责任。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）2010年12月6日最高人民法院审判委员会第1504次会议通过

第十四条股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

第十五条第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。

第十七条股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。

第十八条有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。

在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。

根据《公司法》司法解释三的上述规定，张某某抽逃出资的行为，仅仅是一般的民事违法行为，承担的返还出资本息、被解除股东资格等民事责任。而非构成犯罪。

五、转让或者不转让项目，是公司内部经营权问题，政府无权干涉和受让。

该项目是以公司名义出资取得的，是受法律保护的，政府本应无权干涉，但韩县长以政府名义逼迫黄吉凤转走借款970万元；对公司引进的愿意在2011年5月底前暂时注入33亿元人民币的四川省国大投资有限公司拒之门外，该公司与登峰公司签约后，由于韩县长不同意，国大公司邓大山同志不得不将汇入金沙县农行的5000万元转走。公司引资了多家投资单位前来谈判投资事宜，政府均以各种借口拒之门外，不同意任何投资方前来投资。政府的目的就是只能由城投公司收回，然后转让牟利。公司对外转让签约价格为1100万元，而政府最开始以800万元来收购，最近又只以600万元来收购。政府的行为严重侵犯了企业的自主经营权。

六、张某某的刑事责任处理不好，将造成的严重的社会问题。

张某某是毕节地区行署张吉勇和谭世明专员亲自招商引资到金沙来投资的，投资是有利于金沙县的经济建设，投产后预计年销售收入3858862万元，实现每年税收收入401468万元，并能解决当地数1100余人的就业问题。张某某花了近5年的时间，实际耗资近900万元，才将120万吨/年新型干法旋窑水泥生产线项目的所有手续和证件办齐，所有证件和手续是合法的和有效的，且于2011年8月30日前不动工就到期作废。张某某的刑事责任倘若处理不好，将会造成如下社会问题：

第一，张某某作为公司的法定代表人，倘若不尽快释放，项目的所有手续在今年的8月30日后就报废。关于政府方面：一是政府支付的800万元新征土地补偿费和土地使用费及垫支的135万元建校款将无法退回和没有着落，追究项目报废的原因，相关领导将要被追究行政责任；学校未继续修建完工，施工方的合同纠纷、经济纠纷仍需要解决。如果金沙县的政法机关坚持要追究张某某的刑事责任,作为个人来说,不管张某某是被有关单位组织设计还是债权人设计陷害,无力与强大的国家机器争辩，张某某个人被设计就算了,只是不知他费尽几年心血跑来的项目还能不能正常开展。

第二，公司方面，张某某的项目按公司的经营思路，对外招商引资，投资方的资金达到金沙，被政府无理拒绝，投资方被迫转走。项目报废后，张某某为申报该项目花去的近900万元的债务由谁来买单？公司因项目对外签订的所有合同纠纷、荣泰建筑公司的工程款、两台挖掘机的闲置损失、设计费、人工费、学校监理费、农民的青苗补偿款等等损失，由谁来承担？到时谁来承担项目报废的责任?当然政府可能有能力做到项目正常运转,但将本案的整个过程公开后,不知是否还有其他胆大的投资者及项目投资管理人愿意为金沙的经济发展出力。张某某是在变更法人登记时被采取强制措施的,张某某被采取强制措施后,亲属都不能会见,但有的债权人通过公安局的人员到看守所叫张某某写出有张某某签名的空白信笺,利用手中的公司印章很有可能签订了一些合同,增大公司的债务,并且听律师说检察官告诉这些合同已经起诉到法院,作为张某某抽逃出资的严重后果。张某某为申报该项目花去的近900万元的债务都是公司债务,因为债权人肯定是不会相信张某某个人的,只有见到公司印章才会借款。张某某被采取强制措施后,不知是有关单位还是个别债权人新增的债务(如果不被追究),从法律上讲也是公司债务,这些都是要公司来承担的。

综上，本辩护人认为，张某某抽逃出资的行为不符合《中华人民共和国刑法》第159条抽逃出资罪的犯罪构成要件和不符合《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，张某某抽逃出资的行为仅仅是违反行政处罚的一般违法行为，尚未达到刑法处罚的程度,依法应判决宣告张某某无罪。

以上辩护意见，望合议庭评议时予以充分考虑。

辩护人：杨承富、廖光仙贵州山一律师事务所律师

二○一二年四月五日

附录2：返还法定代表人座谈笔录

张荣和张某某座谈笔录

时间:2010年9月26日20时0分至21时0分

地点:正安县公安局经侦大队

主持人:孙强

记录人:陈洪波

参加人员:张荣(510227196807104651)、李杰(510203198111161656）、伍林(510213196311114719)、张某某(52210119501119361X)和李清远(522123196201274018)

座谈内容:首先由孙强就今天座谈的内容组织相关人员谈话,就原合作协议在平等、自愿的前提下,达成如下协议:

一、由李杰归还给张某某所有的金沙县皇嘉登峰水泥有限公司所有的资料、张官学企业法人营业执照正、副本、组织机构代码证和金沙县皇嘉登峰水泥有限公司印章一枚(公章)。

二、2010年6月28日至2010年9月26日用金沙县皇嘉登峰水泥有限公司的公章名誉所签订的一切合同债务由张官学自己负责,2010年9月26日之后用金沙县皇嘉登峰水泥有限公司的公章名誉所签订的一切合同债务由张某某法人的金沙县皇嘉登峰水泥有限公司负责。

三、2010年9月27日由李杰代理张官学与张某某到金沙完善法人变更手续和收回股权,收回股权后所有的债权债务由张某某负责以上协议双方签字生效。

在场人:张某某、李杰、张荣、李清远、伍林（签名）

二○一○年九月二十六日

样本章版本：金沙县皇嘉登峰水泥有限公司（盖章）

附录3：政府下令变更法定代表人

金沙县工业经济贸易和能源局关于皇嘉登峰水泥有限责任公司

法人代表变更的建议

县工商行政管理局:

原遵义皇嘉登峰水泥有限责任公司法定代表人张某某于2007年与金沙县人民政府签订协议书,在金沙县木孔乡关渡村投资兴建120万吨/年新型干法水泥生产线,并随后在金沙县工商行政管理局登记注册金沙县皇嘉登峰水泥有限责任公司。但时至今日,项目建设无实质性进展。目前,金沙县皇嘉登峰水泥有限责任公司法定代表人张某某已触犯相应法律、法规,涉嫌经济犯罪。由于120万吨年水泥建设项目是金沙县“十一五”期间规划的重点建设项目,又是“十二五”期间续建的重点项目,该项目必须及时迅速建成投产。鉴此,经县委、县政府120万吨水泥厂项目指挥部研究并报请县政府有关领导同意:将金沙县皇嘉登峰水泥有限责任公司法人代表张官学变更到金沙县建设投资有限公司法人代表张大革名下。

手写：如因变更后引发的一切责任由能源局承担。张应龙2010年12月29日

附:正安县公安局经侦大队2010年9月26日20时作的关于张官学

（张荣作代表）与张某某法人变更座谈笔录

金政府金沙县工业经济贸和能源局（盖章）

二○一○年十二月二十九日

根据县政府领导敖登雪同志2020年12月27日电话指示要求，同意皇嘉登峰水泥公司变更法人代表，请王毅同志具体办理。陈坤29/12(手写)

附录4：工商变更审批

工商局变更登记审批

变更内容：法定代表人：张官学变更为张大革

受理意见：该企业提交资料不符合变更法定代表人的要求，不予同意受理，是否核发执照，请领导审核。受理人员签字：王毅，2010年12月29日。

审核意见：根据县政府领导敖登雪同志2010年12月27日电话指示要求，同意皇家登峰公司变更法人代表，请王毅同志具体办理。陈坤，29/12—10

附录5：刑事判决书

贵州省金沙县人民法院

刑事判决书

(2011)黔金刑初字第107号

公诉机关贵州省金沙县人民检察院

被告人张某某,男,1950年11月19日生,汉族,贵州省凤冈县人,初中文化,遵义市轻纺工业局职工,住遵义市红花岗区北京路四巷1号附57号因涉嫌犯抽逃出资罪于2010年9月27日被金沙县公安局刑事拘留,同年11月4日被金沙县人民检察院批准逮捕,后经毕节地区检察分院批准延长羁押期限一个月,2011年6月24日经本院决定取保候审。现在家侯审。

辩护人杨承富,贵州山一律师事务所律师。

辩护人廖光仙,贵州山一律师事务所律师。

贵州省金沙县人民检察院以黔金检刑诉字(2011)第84号起诉书指控被告人张某某犯抽逃出资罪,于2011年5月17日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2011年5月30日公开开庭进行了审理。金沙县人民检察院指派检察员胡昱出庭支持公诉,被告人张某某及其辩护人杨承富、廖光仙到庭参加了诉讼经金沙县人民检察院建议延长审理期限后,本案现已审理终结。贵州省金沙县人民检察院指控:2007年7月,张某某与金沙县政府签订在金沙县木孔乡筹建120万吨干法水泥厂的协议。2009年2月11日,张某某向四川内江国泰建设工程公司借款140万元作为注册资本,并于同年3月2日取得金沙县皇嘉登峰水泥有限公司企业法人营业执照。同年10月12日,因四川内江国泰建设工程公司与金沙县皇嘉登峰水泥有限公司签订的承包合同未能按期进场,对方要求返还借款140万元,张某某将该注册资本抽出返还四川公司。余款仅为211701元,至2010年3月21日余款为152011元。之后,张某某向黄吉凤借款970万元准备用于到省国土厅办理手续和关渡村人口搬迁及赔偿,2010年4月2日返还了970万元借款。截至2010年9月6日上午9时3分该账户余额209129元。

由于公司引资不到位,张某某采取与多家建筑公司签订承包合同,收取保证金和借款的方式用于公司的运作。2010年4月26日,张某某与贵州博疆投资有限公司签订项目转让协议,公司法人代表变更为张官学。后因张官学未履行相关协议,经正安县公安局调解双方解除协议。

上述事实,公诉机关向本院提供了证人邱显和、陈青山、刘金权、邹盛富等人证言;被告人张某某的供述;相关书证等证据,认定被告人张某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十九条之规定,构成抽逃出资罪,提请本院依法判处。

被告人张某某及其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名不持异议,其辩护人提出被告人张某某自愿认罪,认罪态度较好,有悔罪表现,是初犯的辩解意见。

经审理查明:2006年7月被告人张某某为了在金沙县申办120万吨干法水泥厂项目,通过代办公司,支付2万元的费用在遵义市工商局红花区分局以张某某投资30万元赵世敏投资10万元、吴军投资10万元申请注册了遵义皇嘉登峰水泥有限责任公司(实为张某某一人公司):注册号5203022201631,注册资本50万元、企业类型有限责任公司、法定代表人张某某。2007年7月通过招商引资的途径遵义皇嘉登峰水泥有限责任公司与金沙县政府签订了在金沙县木孔乡筹建“年产120万吨干法水泥厂协议”。为了该协议的履行,2008年12月18日遵义皇嘉登峰水泥有限责任公司与四川内江国泰建设工程公司签订了金沙县皇嘉登峰年产120万吨干法水泥生产线《土建工程合同》,收取了保证金200万元,其中140万元为双控资金。2009年2月11日,被告人张某某为了遵义皇嘉登峰水泥有限责任公司与金沙县政府签订的“年产120万吨干法水泥厂协议”更好地履行,也为了工作的方便,经申请并于同年12月31日注销了遵义皇嘉登峰水泥有限责任公司,同时经四川内江国泰建设工程公司的同意,用与四川内江国泰建设工程公司签订的金沙县皇嘉登峰年产120万吨水泥生产线《土建工程合同》交纳的保证金200万元中的140万元双控资金,以邱显和(挂名)投资60万元、张某某投资50万、杨燕(挂名)投资30万元在金沙县工商局申请注册了金沙县皇嘉登峰水泥有限责任公司(实为张某某一人公司):注册号5224242200230(11)法定代表人张某某、注册资本人民币壹佰肆拾万元、实收资本壹佰肆拾万元、公司类型有限责公司、经营范围水泥生产及销售,并于同年3月2日取得企业法人营业执照。经申请,2009年8月31日,年产120万吨水泥生产线项目的所有审批手续完毕,有效期限为两年,业主为金沙县皇嘉登峰水泥有限公司经申请。2009年10月12日,因遵义皇嘉登峰水泥有限责任公司未履行《土建工程合同》,四川内江国泰建设工程公司要求张某某返还140万元保证金,张某某即将金沙县皇嘉登峰水泥有限责任公司的注册资本140万元划出返还四川内江国泰建设工程公司,公司账户余款仅为211701元,造成该公司不能正常经营和金沙县年产120万吨水泥生产线项目无法进行,并造成公司近700万元的债务不能正常履行。

上述事实,被告人张某某不持异议,且有公诉机关向本院提交以下经庭审质证的证据予以佐证:被告人的户籍证明、拘留证,逮捕证,取保候审决定书;证人邱显和、陈青山、刘金权、邹盛富等人的证言;金沙县农行进账单、金沙县农业银行结算业务申请书及分户账;被告人张某某的供述等证据,足以认定。

本院认为:被告人张某某故意违反国家对公司注册资本的管理制度,公司成立后,抽逃出资数额巨大,客观上造成该公司不能正常经营和不能正常履行债务的后果,其行为已构成抽逃出资罪,依法应予追究。根据《中华人民共和国刑法》第一百五十九条之规定,依法应处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。公诉机关指控被告人张某某犯抽逃出资罪的事实及罪名成立,应予确认。关于被告人及其辩护人提出被告人张某某自愿认罪,认罪态度较好,有悔罪表现,是初犯的辩护意见。经查,其辩护意见与本院查明的事实相符,本院予以采纳。鉴于被告人张某某抽逃出资行为未造成严重后果,犯罪情节轻微,结合其犯罪事实、情节和认罪态度,可免于刑事处罚。为此,依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条、第三十七之规定,判决如下:

被告人张某某犯抽逃出资罪,免予刑事处罚。如不服本判决,应在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向贵州省毕节地区中级人民法院提出上诉,书面上诉的,应递交上诉状正本一份,副本二份。

审判长尤永灿

代理审判员洪敏

代理审判员李燕

金沙县人民法院（公章）

二○一二年四月十五日

书记员陈荣

本件与原本核对无异

附录六：行政诉讼裁定书

贵州省金沙县人民法院

行政裁定书

(2014)黔金行立字第1号

起诉人张某某,男,1950年11月29日生,汉族,贵州省凤岗县人,住遵义市红花岗区北京路四巷1号附57号。

2014年10月30日,本院收到起诉人张某某的起诉状,起诉人要求依法判决撤销被告金沙县工商行政管理局于2010年12月29日作出的将“金沙县皇嘉登峰水泥有限公司的法定代表人变更登记为第三人张大革”的违法具体行政行为同时判决被告重新作出具体行政行为。

起诉人诉称:金沙县政府通过招商引资引进起诉人到金沙县建设年产120万吨熟料新型干法水泥旋密生产线。2009年3月2日起诉人出于无奈只好在金沙县登记注册了金沙县皇嘉登峰水泥有限公司。2010年6月28日起诉人为了公司的发展,将自己为法定代表人的登峰公司在被告处变更登记为张官学为法定代表人。2010年12月29日被告仅根据金沙县政府个别领导的电话指示和金沙县工业经济贸易和能源局的一张“关于皇嘉登峰水泥有限公司”法定代表人变更的书面建议,违法将登峰公司的法定代表人变更为张大革。为此起诉人特请求判决撤销被告于2010年12月29日作出的将金沙县皇嘉登峰水泥有限公司法定代表人变更为张大革的具体行政行为,同时判决被告重新作出具体行政行为。

经审查,本院认为:金沙县皇嘉登峰水泥有限公司在2010年6月28日法定代表人就变更为张官学,2010年12月29日金沙县工商行政管理局又将法定代表人变更为张大革这一行政行为,并不直接针对和影响张某某的权益,现起诉人以个人名义针对金沙县工商行政管理局提起行政诉讼,无主体资格。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第(1)项和第四十二条的规定,裁定如下:

对张某某的起诉,本院不予受理。

如不服本裁定,可在裁定书送达之日起十日内,向本院递交上诉状,上诉于贵州省毕节市中级人民法院。

审判长吕朝红

审判员罗兴翠

审判员张多

金沙县人民法院（印）

二○一四年十一月六日

书记员雷琴琴

本件与原本核对无异

附录七：中院二审裁定书

贵州省毕节市中级人民法院

行政裁定书

(2014)黔毕中立行终字第33号

上诉人张某某,男,1950年11月29日生,汉族,贵州省凤岗县人,住遵义市红花岗区北京路四巷1号附57号。

上诉人不服金沙县人民法院(2014)黔金行立字第1号行政裁定,向本院提起上诉。

理由如下:原审裁定认定事实错误,作出不予受理的裁定违法。上诉人作为公司最大的股东,工商局将金沙县皇嘉登峰水泥有限公司的法定代表人变更登记为第三人张大革的具体行政行为,直接影响了上诉人对公司重大事项的决策权、选择管理者的权利及公司的经营;虽然上诉人不是工商局变更公司法人行为的行政相对人,但是该行为的行政相关人,依法具备该行政诉讼原告主体资格,故请求撤销原裁定,并指令原审法院立案受理。

经审查,2010年6月28日公司法人代表由张某某变更为张官学,此时,张官学占公司60%的股份,张某某占公司40%的股份。2010年12月29日工商局将该公司的法定代表人由张官学变更为张大革。张某某因涉嫌犯抽逃出资罪,2012年4月25日被判决犯抽逃出资罪(注册资金140万元,抽逃出资140万元),免予刑事处罚。关押期间,张某某写报告给金沙县政府和县领导,请求政府帮助寻找有实力的投资方接手项目及股权。

本院认为:根据《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第十二条:“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。”之规定,行政诉讼适格的原告应为具体行政行为的利害关系人而本案中,根据(2011)黔金刑初字第107号刑事判决及上诉人在关押期间写给政府请求帮助寻找有实力的投资人转接项目及股权的报告,上诉人在工商局作出被诉行政行为时与金沙县皇嘉登峰水泥有限公司的股权关系不明,所提交的材料不足以说明其为行政行为利害关系人,不具有适格的行政诉讼原告主体资格。上诉人的上诉理由无法律依据,不予支持。一审法院裁定不予受理正确,应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长龙飞燕

审判员陈贵新

代理审判员吉雪

贵州省毕节市中级人民法院（印）

二○一四年十二月十九日

书记员钟启敏(代)

本件与原本核对无异