维诗十周年 │ 经典案例巡礼之二十： 电子琴伴奏乐的知识产权保护问题----雅马哈电子琴伴奏乐著作权侵权案

原告 ：雅马哈株式会社

被告： 得理电子（深圳）有限公司、美得理电子（深圳）有限公司等

一审法院：北京市第二中级人民法院，（2007）二中民初字第5号

代理人：杨安进，李艳新，北京市维诗律师事务所律师(时任国浩律师集团（北京）事务所律师)，代理得理电子（深圳）有限公司、美得理电子（深圳）有限公司等

一、案件背景

原告雅马哈株式会社（以下简称“雅马哈”）是一家电子乐器生产企业，自上世纪80年代开始，陆续推出了具有自动伴奏功能的电子琴。其中原告雅马哈的PSR640型电子琴于1999年在日本上市并于与同年底销售到中国大陆，该琴以MIDI格式内置有160首伴奏乐，前述伴奏乐于2005年3月6日获得美国版权署颁发的著作权登记证书。

被告得理电子（深圳）有限公司、美得理电子（深圳）有限公司（以下统称“得理公司”）成立于1993年，长期致力于电子乐器的研究、开发和销售。1999年，该公司生产的MEDELI品牌产品被誉为“电子乐器民族第一品牌”。

原告发现，被告生产、销售的MC710型电子琴中26首伴奏乐与PSR640型电子琴内置的160首伴奏乐构成相同或近似。原告据此向北京市第二中级人民法院提起著作权侵权诉讼。

二、原告主张

原告雅马哈认为，其电子琴内置的160首伴奏乐的前奏、尾奏系原告独创，虽伴奏（节拍）部分属公有领域，但前奏、伴奏（节拍）及尾奏仍构成了一个完整的作品。

此外，原告认为，其将涉案电子琴内置的160首伴奏乐均存储在该琴的一个芯片中，该芯片外部标注了“©1999 YAMAHA”，表明原告为该芯片内储的160首伴奏乐的著作权人。

原告指控被告得理公司在其生产、销售的电子琴中内置的26首伴奏乐，与原告享有著作权的160首伴奏乐中的部分作品构成实质相同，构成对原告署名权、修改权、复制权、发行权、汇编权的侵犯，据此请求法院判决被告得理公司停止侵权行为、赔礼道歉、每首伴奏乐赔偿损失31000元。

三、被告主张

被告得理公司认为，其并未侵犯原告著作权，主要理由如下：

（1）原告著作权的权利依据不足。原告据以主张其享有对160首伴奏乐的著作权依据是封装上被标记为©1999 YAMAHA的电子琴中芯片，但该标记仅为芯片集成电路布图设计的著作权标记，而非芯片内部存储的内容的著作权标记。此外，原告虽然主张其在美国完成了著作权登记，但就此原告也并未提供充分的证据，仅凭登记证书不能证明其所主张的作品的实际状态。

（2）原告未明确其主张的权利是属于作曲者权利还是表演者权利。音乐作品是指能够演唱或者演奏的带词或不带词的作品。对于音乐作品，一般有三种人可以主张权利，即作词者、作曲者和表演者。相应的权利则为作词者权、作曲者权和表演者权，其中表演者权属于著作权邻接权。原告主张其电子琴中的伴奏乐为音乐作品，但是并未就其主张作曲者权或者表演者权做出说明。

依照中国《著作权法》，作者只能是自然人。如果原告主张被告侵犯其作曲者权，原告首先应明确每首伴奏乐的作曲者的姓名及有关情况、作曲者与原告的关系、该伴奏乐依据相关法律是否属于职务作品、作曲者创作该伴奏乐的过程、原告取得该伴奏乐相关权利的依据等等。这些情况是判断原告对该伴奏乐是否享有著作权、享有何种著作权的前提条件，是原告向被告主张权利的基础，而不应仅仅依据集成电路表面的一个“© 1999 YAMAHA”符号就认定其权利。

（3）被告的伴奏乐是自行完成的，并进行了署名。被告得理公司电子琴内置的节奏系取材于世界各地民间音乐、古典音乐和流行音乐，并由音乐工程师加工为电子琴中的技术格式，以满足电子琴产品的需要。被告在其生产的电子琴内置芯片上标注了版权标志，在产品外包装、产品说明书等处也进行了署名。

（4）电子琴伴奏乐的主体是和弦和节奏，属于公有领域音乐素材，不具有作品独创性。和弦和节奏形成了电子琴风格伴奏，而二者均属于公有领域，是人类长期形成的音乐素材，其性质如同文字中的词汇和成语，也是音乐领域的通行专业规范，并非电子琴产品生产厂家的“作品”，任何电子琴厂商对和弦和节奏均不应享有任何权利。原告主张的前奏、尾奏也属于各电子琴厂家所通用的公有领域范畴，不具有独创性。

（5）被告得理公司不具备接触原告雅马哈电子琴伴奏乐的途径。被告要接触原告的电子琴伴奏乐，依赖于被告能否接触原告雅马哈的曲谱，或者原告的音乐数据。而在本案中，原告的曲谱和音乐数据不可能公开提供给不特定的公众。原告雅马哈涉案主张权利的PSR-640电子琴甚至在中国没有正式的海关进口，也没有进行对不特定公众的销售，被告得理公司如何能够接触原告雅马哈的电子琴伴奏乐？

（6）涉案被告得理公司电子琴中26首伴奏乐与前述原告雅马哈主张著作权的伴奏乐不相同也不近似，并且被告得理公司也没有接触原告雅马哈所主张权利的作品的可能。

（7）原告雅马哈主张权利的电子琴伴奏乐不符合音乐作品的基本要件，是电子琴产品标准中的通用基本配置。一个音乐作品应当具备基本的独创性，该独创性应当体现为能够较完整地为作曲者表达人类的某种情感，具体表现在音乐要素上往往就是主旋律。主旋律可长可短，但一定应当存在。因此，通常意义上讲，没有主旋律的音乐，就只是一种发出的声音，而不能称为音乐作品。

和弦和节奏只是一种中性的、基本的、规范的、通用的音乐素材，其用途在于服务于音乐作品的主旋律，对主旋律起到装饰作用，但其本身并不具备任何表达情感的含义。可见，伴奏乐仅具有音乐技术上的意义，并无音乐创作上的意义。将一首伴奏乐单独拿出来听，听众是无法听出其中的任何内容的。

原告雅马哈主张的前奏和尾奏不符合作品的基本条件。

（1）前奏和尾奏在整个伴奏乐中所占的时间极其短暂，一般只有几秒钟。而一首歌曲通常会持续3-5分钟，有些歌曲甚至达到6分钟以上。从时间上来讲，前奏和尾奏的时间长度在整个伴奏乐中所占比例较小。

（2）前奏和尾奏出现在伴奏乐的开始和结束，其本身均非常短小，一般只有2-4个小节，最短的只有1个小节。而一首歌曲通常会有数十个甚至上百个小节。从节拍的数量上来讲，前奏和尾奏在一首伴奏乐中所占的比例极小。

（3）前奏和尾奏有的有旋律、有的没有任何旋律。前奏和尾奏本身并不能表达歌唱者或表演者的音乐情感和内心感受，不具有向听者传达音乐内涵的作用。前奏和尾奏只能对一段音乐起到修饰作用，并不具备实际意义。

四、对涉案伴奏乐的司法鉴定

本案在审理过程中，原告雅马哈提供了对比表，明确了其本案被告得理公司电子琴内置的伴奏乐与原告雅马哈电子琴内置伴奏乐相同或近似的具体内容。由于双方对对比内容存在争议，法院委托中国音乐著作权协会就被告得理公司电子琴内置的部分伴奏乐与原告雅马哈的电子琴内置伴奏乐进行了对比鉴定。

该鉴定的方式是，专家采用直接听双方琴中伴奏乐进行对比，从而得出结论。鉴定机构于2007年11月27日出具《鉴定意见》，认为大部分伴奏乐相同或近似。

原告雅马哈表示认可《鉴定意见》中认定为两者不相同也不近似的部分伴奏乐，并对相应诉讼请求予以撤回。

被告得理公司对《鉴定意见》中认定为相同或近似的内容不予认可，认为中国音乐著作权协会没有采取曲谱比对的方法，仅采用听双方琴中伴奏乐进而对比的鉴定方法不科学、不专业；鉴定意见未记载鉴定方法，不符合《司法鉴定程序通则》中司法鉴定人在鉴定过程中应当遵守和采用该专业领域的行业标准和技术规范的规定；鉴定结论五花八门，具有明显的主观性、随意性，缺乏基本的专业性；鉴定结论没有考虑不同和弦、音色、风格等因素。

一、 关于雅马哈涉案电子琴中内置的伴奏乐的前奏、尾奏是否构成我国著作权法保护的作品

首先，我国和日本同为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，故原告雅马哈可依据我国的著作权法来主张权利。此外，雅马哈电子琴中内置的伴奏乐的前奏、尾奏系其独立完成，被告得理公司亦无相反证据证明原告雅马哈主张的伴奏乐不具有独创性，故一审法院认定原告雅马哈电子琴中内置的伴奏乐具有独创性，属于受我国著作权法保护的作品。

二、关于原告著作权的权利依据问题

法院认定，原告雅马哈是电子琴制造商而非芯片的制造商，故被告得理公司关于原告电子琴中内置有伴奏乐的芯片上标记的“©1999 YAMAHA”字样为表明该芯片集成电路布图设计著作权人性质的署名、与该芯片内置的伴奏乐无关的主张，不能成立。原告电子琴中内置有伴奏乐的芯片上标记的“©1999 YAMAHA”字样应为表明原告系该芯片内置的伴奏乐的著作权人性质的署名，因此法院认定原告是YAMAHA PSR 640电子琴中内置有伴奏乐的著作权人。

三、关于鉴定意见的采纳

被告得理公司在审理期间并没有提交被告电子琴内置伴奏乐的曲谱，且被告、也不认可原告、提交的曲谱与原告、电子琴内置的伴奏乐具有对应性和一致性，故本案无法进行曲谱对比。

在审理期间，法院委托中国音乐著作权协会对其所听取的双方琴中的伴奏乐做对比进行了鉴定。虽然双方电子琴中均有不同和弦、音色、风格的设定条件，但并没有证据证明双方电子琴内置伴奏乐的前奏、尾奏随前述设定条件的改变而改变。因此，被告对中国音乐著作权协会出具的《鉴定意见》不予认可的相关主张，不能成立。

鉴于中国音乐著作权协会出具的《鉴定意见》已说明被告制造、销售的涉案MC710电子琴内置伴奏乐中的26首相应编号的曲目与原告YAMAHA PSR640电子琴内置的伴奏乐的对应曲目的相同或相似，故被告未经原告许可，制造、销售含有与原告主张著作权的伴奏乐相同或近似的伴奏乐的MC710电子琴的涉案行为已构成对原告著作权的侵犯，被告应承担相应法律责任。

四、判决结果

一审法院于2007年12月作出一审判决，判决被告停止侵权，赔偿原告损失5259元，并在《法制日报》上刊登致歉声明。判决后双方和解。
 

评析人：

杨安进，沙仁高娃，北京市维诗律师事务所律师

 一、音乐作品独创性判断

（一）独创性是受著作权法保护的门槛

作品是否具有独创性，是世界各国对于作品保护的统一门槛，音乐作品也不例外。尽管受保护的力度与独创性的高低是有直接关联的，但是只要作品具有独创性，就已经进入了著作权保护这一范畴。

在实务中，在判断是否有存在著作权侵权通常的思路是，首先将思想和表达作剥离以确定保护客体，再过滤掉两部作品中相同但又属于公共领域的部分，将其余部分进行是否构成实质性相同的比对。就是通常所称的“抽象-过滤-比较”三步法。

作品类型的不同，体现独创性的方式、部分等均不相同，受保护的要素也不尽相同，“不同种类的作品，各有自己独特的材料、手段和创作规律”[1]。例如，在文学作品中，文字表达、情节及人物刻画均可体现文字作品的独创性。在音乐作品中，作品种类不同导致的根本性差异使得在判断音乐作品的独创性上有着不同与其他作品，如文学作品，不同的标准。

（二）判断音乐作品独创性的要素

音乐的表现元素包括节奏、旋律与和声等，这些元素按照自身的规律、特征相互结合在一起，表现为一个不可分割的整体，形成艺术化的音响形式来表达音乐思想[2]。所以在判断音乐作品时候，应将这三个方面作为切入点，对作品进行分析，进而作出其是否具独创性的判断。除了以上三个判断的切入点之外，还需去判断音乐作品是否含有来源于公有领域的内容。

1.旋律

旋律是指“一种令人愉快的乐音组合或序列”，或者“将相互关联的每一个单独的音符按照一定的节奏组合在一起，使它们能够表达一种特定的意境或思想。[3]旋律是音乐作品中最为重要的部分，往往给听者印象最为深刻，熟悉旋律的听者甚至会自己哼唱。旋律也是作为容易进入共有领域的一个要素。[4]

2.和声

和声可以被定义为“和弦的结构、进程和相互关系”[5]。在早期的音乐创作活动中，和声创作一直由作曲家本人和旋律一起完成。自音乐进入工业生产之后，音乐创作的分工也日益精细。但从本质上来讲，一般而言和声是在旋律的基础上的一系列和弦进程，旋律决定和声。因此，从这一层面上来说，和声对音乐的整体效果有一定的贡献，但很难成为具有独立的音乐版权。[6]和声的基本单位是音程及和弦。和弦极其连接、安排的紧与松，直接关联着乐曲和声紧张与放松的布局。尽管在和声中，很少有包含受保护的表达，但是它可以辅助版权侵权判定，与其他因素一道共同为判定结论的作出发挥积极意义。

3.节奏 

节奏是指“不同长度和强度的音符序列所组成的常规模式。”通俗地讲，节奏就是音乐表演过程中遵循的拍子。大多数流行音乐的作品都有稳定的、不变的节奏，因此，单纯的节奏不具备版权意义上的独创性。[7]尽管节奏通过时间和幅度的调节可以产生变化，但不论从数学上的排列组合还是从音乐常规来讲，节奏的变化仍然受到限制。正因如此，法院仅凭借音乐作品中的节奏，既不会确认独创性，也不会判定侵权。[8]

综上所述，在判断音乐作品独创性应综合考虑旋律、和声及节奏三个因素，并以此作为判断的切入点，但又因旋律、和声及节奏固有属性的不同，在判断时应具有侧重点，将旋律作为主要判断客体，因和声伴随其生而次之，最后参考节奏的作用。

二、电子琴伴奏乐的可著作权性

电子琴伴奏乐属于音乐的作品，在判断其是否具有独创性的时候也应遵循上述对于一般音乐作品独创性判断的标准。在本案中，电子琴伴奏乐均由前奏、伴奏(节拍)、尾奏组成，其中伴奏（节拍）部分属于公有领域，即不满足作品独创性的要求，自然也就不落入著作权保护的范畴之内，原告雅马哈主张伴奏的前奏、尾奏如具有独创性，则应受著作权保护。

（一）电子琴伴奏乐的组成

电子琴伴奏乐的主体是和弦和节奏。和弦通俗地讲就是有一定音程关系的几个音之合成，如1、3、5三个音一起发声就构成了大三和弦，又如2、4、6三个音一起发声就构成了小三和弦。电子琴国家标准写的“和弦系统”简单地讲是指电子琴芯片中存有一系列和弦的音乐数据，表演者可随着右手弹奏的主旋律，用左手调出与主旋律协和相配的各种和弦来实现伴奏。

节奏是指由音值的长短与拍子的强弱所构成的各种组合形态，如华尔兹三拍的音值长短相同，其三拍的强弱是强弱弱。国标写的“节奏系统”简单地讲是指电子琴芯片中存有一系列节奏的音乐数据，如华尔兹、探戈等上百种风格节奏。表演者可根据要弹的歌曲来选节奏的类型，如右手弹“达坂城的姑娘”的旋律，则就应选探戈的节奏来伴奏。

（二）和弦及节奏的事实定位

1.电子琴国家标准对电子琴伴奏乐组成的规定是两大要素：和弦和节奏

电子琴的国家标准是GB/T 12105-1998《电子琴通用技术条件》(以下简称国标)。国标的表1中表征电子琴性能的重要指标是“自动演奏”，即本案中原告雅马哈所说的“自动伴奏”。国标对高、中级电子琴的“自动演奏”的要求是：应设置完备的自动低音和弦系统、自动节奏系统和分解和弦等，至少应有大三和弦、小三和弦、属七和弦、减七和弦。这一要求清楚地表明电子琴自动伴奏包含了两大要素：和弦与节奏。演奏者只要调用电子琴内含的和弦和节奏就能实现伴奏。

2.电子琴伴奏乐不符合音乐作品的基本要件，是电子琴产品标准中的通用基本配置

和弦和节奏形成了电子琴风格伴奏乐，但二者均属于公有领域，是人类长期形成的音乐素材，其性质如同文字中的词汇和成语，也是音乐领域的通行专业规范，并非电子琴产品生产厂家的独创，任何电子琴厂商对和弦和节奏均不应享有任何权利。

和弦和节奏只是一种中性的、基本的、规范的、通用的音乐素材，其用途在于服务于音乐作品的主旋律，对主旋律起到装饰作用，但其本身并不具备任何表达情感的含义。可见，伴奏乐仅具有音乐技术上的意义，并无音乐创作上的意义。将一首伴奏乐单独拿出来听，听众是无法听出其中的任何内容的。

电子琴的价值首先体现于作为一种乐器的价值。消费者购买电子琴的目的是用于演奏。消费者在选购电子琴的过程中，更加强调音色、音质及外观等技术性的要求，并不注重厂商自己“创作”了什么伴奏乐。电子琴的伴奏乐系根据国家标准的要求而设置，多种风格的伴奏乐是电子琴的基本技术性配置，每个厂商的伴奏乐均大同小异。在电子琴的整体使用价值中，伴奏乐所占的比例极小。

（三）前奏和尾奏在电子琴伴奏乐中的地位

电子琴伴奏乐的架构一般是前奏+主伴奏+尾奏。在电子琴演奏过程中，主伴奏始终伴随着右手弹出的主旋律。

前奏和尾奏必须具有服从主伴奏风格的节奏与和弦，而节奏与和弦均是公有领域中的元素。同时，节奏与和弦也是前奏和尾奏的核心部分。前奏和尾奏并不能游离于主伴奏之外成为独立的伴奏音乐。前奏和尾奏出现在主旋律伴奏的前后，仅起装饰作用，表演者可以自行选择是否使用，这也是电子琴国家标准中没有把前奏尾奏写进电子琴伴奏内容中去的根本原因。

由此可见，在电子琴伴奏乐中，前奏和尾奏在整个伴奏乐中仅处于没有实质性意义的装饰性地位，并且与伴奏乐一样不具备任何音乐创作上的意义。

（四）结论：电子琴伴奏乐的可著作权性差

如上文所述，电子琴伴奏乐的架构一般是前奏+主伴奏+尾奏，本案中原告雅马哈也认可，主伴奏部分来源于公有领域，其只主张前奏、尾奏具有独创性。判断音乐作品是否具有独创性的三个判断要素分别是：旋律、节奏和和声，和声的组成单元是音程及和弦。其中，旋律是一个音乐作品中的灵魂所在，也是作者表达思想的落脚点，其他两点辅助而次之。

电子琴伴奏乐的主伴奏部分，在整个伴奏乐中所占的时长、比重最大，前奏、尾奏均是围绕其而展开，换言之，其蕴含了整个伴奏乐的主要旋律之所在。在本案中，原告雅马哈认可主伴奏源于公有领域，即是伴奏乐的旋律落入共有领域范畴，这与作品的独创性要求是背道而驰的。前奏和尾奏主要由节奏及和弦构成。如上文所述，和声是在旋律的基础上的一系列和弦进程，旋律决定和声，单独的和声无法满足著作权法对作品独创性的要求，不构成作品，节奏同理。

综上所述，电子琴伴奏乐不满足著作权法对作品独创性的要求，不能构成作品而受保护。

三、关于音乐作品的司法鉴定

如上文所述，音乐作品有不同于一般文字作品的特点，在判断作品是否构成实质相同应关注并围绕其特征而展开。

（一）司法鉴定判断标准：实质相同在音乐界和法律界的区别

实质性相似，在音乐界和法律界之间的判断标准相差甚大。在音乐界中，一般认为，两首音乐之间有8小节以上雷同视为抄袭，如相似音乐不超过4小节不算抄袭，但此种观点没有考虑到音乐作品的长度和是否存在引用的问题。

司法界对音乐实质性相似没有严格的标准，但可以综合音乐作品给听众的听觉感觉、词曲结构、节奏安排、旋律走向、音乐气质以及音乐作品的用途、相似比例等角度进行综合地分析。当涉及涉案作品相似度较高，一般听觉正常的听众可以明确辨别时，由普通听众来担任判断主体，此刻法官可根据自身的音乐素养进行独立判定；当涉案歌曲之间仅有部分相似，且为原告雅马哈独创性内容时，法院会以音乐专家作为判断主体，主要表现为专家咨询意见和鉴定结论两种。[9]在本案中，法院也就涉案的伴奏乐是否构成实质近似进行了专家鉴定。

（二）关于专家鉴定的方式

关于鉴定方式应采用“曲谱对比”结合“试听”的方式。这样的方式是在综合考虑了音乐作品的特点而建议的。音乐最终要实现听觉上的享受和触动，是否构成实质相同，绝不能摒弃听觉的感受。此外，也要适度控制听觉的结果，因为它是全然主观的，且无可追溯的载体，因此要和“曲谱对比”相结合。在本案中，鉴定机构采取的鉴定方式仅是试听，在确保鉴定的准确性上无疑是会有令人顾虑之处。

在北京市高级人民法院审理的广东太阳神集团有限公司诉可口可乐（中国）饮料有限公司和可口可乐中国有限公司著作权侵权、不正当竞争纠纷一案【（2000）高知初字第19号】中，中国版权研究会版权鉴定专业委员会采用了4种方法进行鉴定，听觉对比只是其中一种。该鉴定认为，听觉对比仅仅局限于感性的知觉范畴，仅适用于非专业对于音乐的音乐受众而言的感受，不适用于专业人员听觉感受就是感觉的全部，但听觉感受仅仅局限于感性的知觉范畴。因此，听觉对比只是鉴定中的辅助手段，不能作为唯一手段，并不能代替科学、严谨的分析。 

音乐作品实质相同的鉴定在实务中是非常复杂的，它的复杂性并不体现在如同文字作品大篇幅的表达方式、人物比对方面，而是音乐作品的特征使然。音乐语言的有限性决定了音符重复出现的可能性高，但是音符重复出现就一定导致作品实质类似吗？也不尽然。此外，公有领域内容的排除也是核心问题之一，如中文歌曲《不想长大》被指抄袭韩国乐团东方神起的《三角魔力》（Tri-Angle），但经分析，两部作品均加入了莫扎特第四十号交响曲的第一乐章，故不存在侵权行为。

四、关于著作权侵权中赔礼道歉法律责任的适用

（一）关于“赔礼道歉”的适用范围

“赔礼道歉”，是指在社会交往过程中对他人利益造成损害后，认识到自己行为的不当，向对方表示歉意进而请求对方原谅的一种情感表达[10]。在法律层面，《民法通则》第一百三十四条规定，赔礼道歉是承担民事责任的方式之一；第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”

此外，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也明确规定，侵害该司法解释所列各项权利，如生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权、隐私权、监护权的，受害人可以请求赔礼道歉。在《侵权责任法》第十五条中也将赔礼道歉规定为承担民事侵权责任的方式之一。

根据以上法律规定可知，“赔礼道歉”作为承担民事侵权责任的方式之一，主要是与人身性权益联系在一起，其适用范围，“主要在于涉及侵害自然人人身权的范畴。[11]”

（二）赔礼道歉在著作权侵权中的适用

关于著作权法的人身权是否与上文中论述的一般民法意义上的人身权等同，有反对的观点认为，一般民法意义上的人身权具有极强的依附性，和人（自然人及法人）同时出现也同时灭失，但著作权法上的人身权不具有这样的特征[12]。评析人认为，不必在这些表现形式上过度强调满足与否，更应该去关注内在实质的符合，著作权法的人身权保护的是权利人的精神利益，这与权利人也是相生相伴，不可剥离，并且从已有立法层面上来看，著作权法属于大民法范畴中的一个部门法，应与上位立法精神保持一致，并保证无冲突的适用。

在《著作权法》中将“赔礼道歉”作为承担侵权责任方式的规定共有两处，即第四十七、第四十八条。《著作权法》也是唯一将“赔礼道歉”作为承担民事侵权责任方式之一的知识产权部门法，在其他的例如《专利法》、《商标法》部门法中并无此规定，这一点也与著作权具有人身属性紧紧相关。

《著作权法》第十条中规定了十七项著作权，其中发表权、署名权、修改权及保护作品完整权属人身权，其余项是财产性权益。根据上文中所述的关于“赔礼道歉”的适用范围可知，只有当被控侵权行为涉及到著作权中人身权利时才会涉及到“赔礼道歉”责任适用问题。

1.关于法人作品、职务作品及委托作品中的人身权归属

关于自然人作品的人身权利归属是没有争议的，本文不做讨论，只就法人作品、职务作品及委托作品展开论述。

关于法人作品，《著作权法》第十一条规定：“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”　

关于职务作品，《著作权法》第十六条规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：

（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；

（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”　

关于委托作品，《著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”　

综上，对职务作品和委托作品，关于作品权属（人身权及财产权）的规定均非常明确。职务作品权属分为两种：一是财产权和人身权均归雇员，被称为“一般职务作品”；还有一种是署名权归雇员，其余权利归雇主，被称为“特殊职务作品”。对于委托作品，有约定依约定，无约定归受托人。

在法人作品中，“视为作者”是否可以与“作者”划等号，直接关系到著作权中人身权归属的问题，但我国现有法律规定对此并无明确的规定。

“视为作者”源于美国“雇佣作品原则”，为美国司法实践所首创，后写入成文法中得到了进一步的加强和明确：涉及雇佣作品时，雇主视为作者。因此，雇佣作品原则也被称为“视为作者原则”[13]。

实践中，存在大量职务作品和法人作品区分不清的案件，不少案例在情节相似甚至相同的情况下，仍存在同案异判。例如，“胡进庆、吴云初诉上海美术电影制片厂著作权权属纠纷案”与“李德余诉北京市昌平区人民政府侵犯署名权纠纷案”两案相似，但不同的是，前案法院依据《著作权法》第十六条规定将争议作品认定为职务作品，后案法院却依据第十一条规定将争议作品认定为法人作品。

在有些案件中，法院一方面认定涉案作品构成法人作品，另一方面，却依照有关职务作品的规定判定著作权的归属。例如，“余炳年诉钱庆芳、民心河管理办公室著作权归属案”，在判决述中表述：“系争作品的著作权由被告单位享有，原告个人享有署名权”，但同时，在判决理由部分又指出“引水办( 单位) 是报告文学的组织主持者应属《著作权法》被视为作者的‘作者’，对《民心河》享有整体著作权”。[14]

综上所述，关于法人作品人身权归属，既无明确法定，也无实务统一的认定标准，但整体来看参照“职务作品”的情况居多；在职务作品中，署名权均是归属于雇员，其他人身权视具体情况而定。

2.赔礼道歉在署名权侵权中的适用

在本案中原告主张以“赔礼道歉”的方式承担侵权责任，以署名权和修改权为权利基础，但原告在诉讼中放弃对修改权的主张，故此处不讨论修改权，只就署名权展开讨论。

根据原告主张，如果本案涉案作品是职务作品，那么署名权归属于雇员，有权提出“赔礼道歉”主张的主体局限于雇员，原告雅马哈无权主张；如果涉案作品是委托作品，原告并没有提供证明委托关系的合同，属于原告无法证实的事实。

如果原告主张涉案作品是法人作品，因此享有署名权，那么就因此而产生两个问题：

（1）《著作权法》第十一条规定的“视为作者”，是不是就是“等于作者”？在“视为作者”的情况下，其署名权等人身权利是不是就与作者完全一样？

（2）《著作权法》第十一条规定的“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作”要件是否需要额外的证据予以证明？权利人的证明责任是否与《著作权法》第十一条规定的 “如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”完全相同？

关于上述第（1）点，在判断“视为作者”与“等于作者”是否是完全等同的关键点在于对“法人是否可以是作者？”这一问题的认知，对此，一种观点认为, 法人不能成为作者。因为成为作者的首要条件是具有创作能力,而创作能力则是人类以生理为基础运用思维的能力, 法人是不具有思维的, 法人的任何行为都是由自然人来完成的。所以, 从客观上讲, 只有自然人才能成为作品的作者, 法人永远不能成为作品的作者。

另一种观点认为,法人可以成为作者。因为法人具有独立的人格和独立的意志, 具有民事权利能力和民事行为能力。[15]该种观点认为, 从生理上讲,法人是一个没有感情、没有思维的组织, 但从法律意义上讲, 法人又是一个既能体现组织意见,又具有自己的独立意志, 能独立承担社会责, 受到我国民事法律保护的民事主体。[16]所以法人是能够成为作者的。

如上文所述，关于“法人是否可以是作者？”这一争议尚未有定论。如依照观点一，法人不能成为作者，那么作者权利均与法人无关；观点二的结论与此相反，即法人可以成为作者，享有作者应享有的权利。

在实务中，涉及到法人作品纠纷时，大部分情况下法院未就“法人究竟是否可以等同于自然人作者”予以说理阐述，而很多情形下基本直接参考职务作品解决纠纷。

对此，评析人认为，作品创作是一个事实行为，直接实施创作行为的行为人一定只能是自然人，不会是法人，但是，著作权的归属要按照法律行为进行界定，而非仅仅依据事实行为。

法律行为，是对事实行为根据法律制度进行法律界定后所认定的法律上的事实。《著作权法》第十一条第三款对法人作品的规定（“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者”），就属于对《著作权法》第十一条第二款(“创作作品的公民是作者”)在特定情况下的事实行为在法律上的重新界定。

关于上述第（2）点，即法人作品是否需要额外的证据予以证明，还是如同自然人作品一样，仅仅依据《著作权法》第十一条第四款“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”即可证明作者？

对此，评析人认为，在原告主张法人作品的情况下，应该首先需要举证证明涉案作品符合《著作权法》第十一条第三款所规定的体现法人意志等要素。因为根据《著作权法》第十一条的条款顺序及立法意图可见，“创作作品的人是作者”是一个在先的当然条件，通常应该先适用，因为实施创作作品行为的人必然只能是自然人，这是无需证明的常识。而在后的关于法人作品的规定，属于上述例外规定，对于例外规定，只能通过证据证明其不属于《著作权法》第十一条第二款规定的通常的情形。另外，署名权本身就是作者的一种权利，通过署名认定作者本身就存在逻辑上的瑕疵。在此情况下，如果自然人作品和法人作品都简单适用《著作权法》第十一条第四款的规定，还必然出现双方争署名的情况，在此情况下仍然需要查明法人作品的实质要件。因此，评析人认为，在该层面上，法人作品权利人的举证责任应重于自然人作者。

例如，在“李德余诉北京市昌平区人民政府侵犯署名权纠纷案”中，原告主张自己是涉案作品《昌平县志》（终稿）的作者，因而享有作品署名权；被告则通过提供证明涉案作品从立项及创作过程直到最后完成，法人的参与程度及对作品的贡献等事实，用以来说服法院认定涉案作品为法人作品，法院据此认定原告主张其享有“署名权”缺乏权利基础而未予以支持。

而在本案中，原告并没有提供任何关于涉案电子琴音乐属于法人作品的实质要件方面的证据，法院仅仅根据“署名”认定法人作品，并进而认定原告享有“署名权”，在论证环节上是存在缺陷的。

3.赔礼道歉在邻接权侵权中的适用

邻接权是指与著作权相邻的权利，狭义的邻接权是指表演者权，广义的在表演者权以外，还包括版者权、录制者权和广播电视组织权。从邻接权的产生及其范围的分析中可看出, 邻接权的实质可体现在以下二个方面: 第一，邻接权是与著作权有关(相邻) 的权利，邻接权是基于著作权而产生的；第二，邻接权是作品传播者的权利，是基于传播作品的事实行为而产生的权利。

在本案中，电子琴音乐是表演者演奏的再现，故本文以表演者权为例作简要的论述。

表演者权是基于对作品的传播而产生的，传播的媒介是表演者的艺术表现形态。“表演者权的客体不是演员演出的作品或剧目，也不是记录表演者演出活动的物质载体 (录音、录像)，而是表演活动本身，是现场上活生生的表演，是艺术家们有个性的创造，它包含了演员的表演形象、动作和声音创作技巧以及表演时的感情等等，由于这种活的表演可以通过现代科技加以固定并重新再现，从而使表演者失去更多的表演机会和利益，因此，法律才会给表演者以一种专有权利来保护其表演。[17]”由此可知，表演者权可理解为是依托于原作品的“另一次具有独创性的创作”，故表演者权是有着人格属性的权利，具体规定在我国《著作权法》第三十八条：“演者对其表演享有下列权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲”。

表明表演者身份权也就是表演者对自己的表演有向公众公开表示其姓名的 权利, 即表演者的署名权, 但表演者的署名方式不同于作品作者的署名方式，表演的特殊性以及表现 (再现) 表演的形式的差别，决定了表演者一般署名方式为在演出广告、宣传栏、节目单或文艺刊物刊登的剧照上标明表演者的姓名 ( 团 体和演员 ) ，或者有些节目在表演之前由主持人介绍表演者姓名。

保护表演形象不受歪曲也是表演者人身权的一项内容，禁止对表演形象的歪曲等，“明确侵害表演形象权的法律贵任, 如停止侵害、消除影响、赔礼道歉及赔偿损失等责任。[18]”

综上可见，表演者可根据“表演者权”，就侵犯其“表演者署名权”及“表演形象权”，向被控侵权人要求其承担赔礼道歉的侵权责任。

回到本案，《著作权法实施条例》第五条就“表演者”进行了定义，即“（六）表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。”因此，电子琴伴奏乐的表演，只能是个人或演出单位，而不可能是电子琴制造者。因此，原告雅马哈难以主张表演者权，更无法主张表演者权中的人身权，原告关于“赔礼道歉”请求如是基于表演者权，显然缺乏依据。表演者中之所以还包括“演出单位”，“是因为考虑到艺术表演者有自由职业者，也有随表演团体的‘职务演出’之别。[19]”本案中原告这样的电子琴生产商显然不属于这个群体。

此外，涉案作品是电子琴伴奏乐，电子琴作为一个工具，机械地将伴奏乐播放出来，完全不属于《著作权法》意义上的表演，原告不可能据此享有表演者权。

综上可见，无论是“视为作者”的法人作品，还是作为表演者权客体的表演再现，本案中对于侵犯署名权而产生的“赔礼道歉”法律责任问题，似乎依据不足，论证不充分。此类案件中，原告是否享有署名权，尚属存在重大争议的问题。

[1]参见刘春田：“著作权法实践中的独创性判断”，《著作权》1994年第4期第10页。

[2]参见余甲方主编：《音乐鉴赏教程》，复旦大学出版社2006年9月第1版第2页。

[3]参见《美国传统音乐词典》，第三版，Houghton Mifflin Company（1992）。

[4]参见徐俊：《侵权判断—以独创性表达的保护为中心》，复旦大学法学院民商法学博士论文，2011年4月15日，第97页。

[5]参见《美国传统音乐词典》，第三版，Houghton Mifflin Company（1992）。

[6]参见徐俊：《侵权判断—以独创性表达的保护为中心》，复旦大学法学院民商法学博士论文，2011年4月15日，第97页。

[7]参见黄德俊、吴刚：《音乐版权中的独创性解析》，传播与版权2018年第8期总第63期。

[8]参见徐俊：《侵权判断—以独创性表达的保护为中心》，复旦大学法学院民商法学博士论文，2011年4月15日，第97页。

[9]参见黄德俊、吴刚：《音乐版权中的独创性解析》，传播与版权2018年第8期总第63期；

[10]参见袁博：《浅析版权案件中“赔礼道歉”民事责任》，中国知识产权报，2016年12月16日。

[11]参见袁博：《浅析版权案件中“赔礼道歉”民事责任》，中国知识产权报，2016年12月16日。

[12]参见刘友东：《著作人格权制度研究》，西南政法大学博士学位论文，2010年。

[13]参见孙新强、樊宇：《我国法人作品著作权归属之争》，甘肃社会科学，2019年第1期。

[14]参见孙新强、樊宇：《我国法人作品著作权归属之争》，甘肃社会科学，2019年第1期。

[15]参见何红峰：《浅议著作权法的十条与第十六条的关系》，著作权，1992年第3期。

[16]参见郭禾主编：《以案说法· 著作权篇》，中国人民大学出版社，2002年版，第197页。

[17]参见乔玉君：《论著作邻接权的法律保护》，科技与法律，1997年第1-3期合刊。

[18]参见乔玉君：《论著作邻接权的法律保护》，科技与法律，1997年第1-3期合刊。

[19]参见乔玉君：《论著作邻接权的法律保护》，科技与法律，1997年第1-3期合刊。