外商投资准入备案制进深解析

2016年9月3日，全国人大常委会通过了对《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《台湾同胞投资保护法》的修改，决定将不涉及国家规定准入特别管理措施的外商投资企业的设立及变更，由审批制改为备案制，自2016年10月1日起施行。为配合备案制度的推行，10月8日，商务部发布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（“暂行办法”），并于公布之日起实施。

 

一直以来，外商进入中国市场都实行审批制，相关法律法规虽时有修改，但总体而言变化不大。伴随着“准入前国民待遇加负面清单”模式逐渐演变成国际投资规则发展的新趋势，我国于2013年也在上海自由贸易区开始了备案制的试验。2015年，国务院办公厅印发了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（“自贸区负面清单”），在上海、广东、天津、福建四个自由贸易试验区试验实行备案制加负面清单的管理模式。到2016年10月，上海自贸区的试验期限届满，其余自贸区的试验也历时1至2年，“准入前国民待遇加负面清单”这种管理模式的可行性得到了验证，正式在全国全面推广的时机已经成熟。本次修法，标志着中国外商投资准入正式进入备案制时代的历史性变革。

 

一、备案制的含义和适用范围

 

1、备案制的含义

暂行办法和自贸区负面清单组成了“准入前国民待遇加负面清单”的外商投资准入管理模式，即政府以清单的方式明确列出禁止和限制外商进入的领域、行业。清单外的领域、行业，按照“内外资一致”原则实施管理，将国民待遇原则的适用扩展至外资企业设立前的阶段。

 

2、备案制的适用范围

在全国范围内适用的备案制度调整着不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业的设立及变更，而涉及准入特别管理措施的外商投资企业仍需沿用《外商投资产业指导目录》（“指导目录”）有关规定或自贸区负面清单规范相应的投资行为。指导目录中限制类和禁止类，鼓励类中有股权要求、高管要求的条款，以及专门适用于四大自贸区的自贸区负面清单则规定了在特定地域内实施准入特别管理措施的领域、行业的范围。需要特别指出的是，未列入自贸区负面清单或指导目录中限制类和禁止类的领域、行业，在实践中也并不必然代表该领域完全对外资开放，即也可能存在着不适用备案制的情形。外国投资者在投资前，除了自贸区负面清单外，还需要结合指导目录、国务院于2014年发布的《政府核准的投资项目目录》（“投资项目目录”）、发改委和商务部于2016年发布的《市场准入负面清单草案（试点版）》（“市场准入负面清单”）及其他相关法律法规规章等判断相关领域、行业是否允许外资进入。

 

暂行办法允许企业选择在领取营业执照前或领取营业执照后到相关机构办理备案，国家工商总局发布的工商企注字［2016］189号也申明，商务部门的备案证明不再是企业进行工商登记的前置条件。

 

三、实践中需要关注的其他问题

 

1、法条适用的竞合问题

如前所述，涉及外商投资的清单主要有四类，分别是自贸区负面清单、指导目录、投资项目目录以及市场准入负面清单。自贸区负面清单单独适用于四大自贸区；指导目录在全国范围适用，其中涉及四大自贸区时，15类领域、行业的限制得到了不同程度的解禁；投资项目目录也在全国范围适用，涉及四大自贸区时，在负面清单之外的领域，关于外商投资项目核准的限制性规定暂停实施；市场准入负面清单暂时只在天津、上海、广东、福建试行。在实践中，外国投资人计划进入中国市场时，应当如何理解和适用几类清单？

 

情形一，如果外国投资人计划投资四大自贸区，其投资的领域在自贸区负面清单之内的，不适用备案制。

 

情形二，如果外国投资人计划投资四大自贸区，其投资的领域在自贸区负面清单之外，但未列入指导目录15类解禁规定之列的，不适用备案制。

 

情形三，如果外国投资人计划投资四大自贸区，其投资的领域在自贸区负面清单之外，属于指导目录15类解禁规定之列，但属于投资项目目录第一至十条所列项目，外商投资仍适用内外资无差别核准制，不适用备案制。

 

情形四，如果外国投资人计划投资四大自贸区之外的天津、上海、广东、福建的其他区域，投资的领域、行业不属于指导目录限制规定之列，且不属于投资项目目录中规定的领域的，但属于市场准入负面清单中规定的领域、行业的，不适用备案制。

 

情形五，如果外国投资人计划投资天津、上海、广东、福建之外的中国其他区域，其投资准入待遇需要依据指导目录和投资项目目录确定。如果所投资的领域受指导目录或投资项目目录限制，不适用备案制。

 

四类清单在各区域的适用情况如下表。

 

 

上述四类清单既有联系又有区别，外资要进入中国能否享受到市场准入的国民待遇，首先要视落地的领域和行业适用自贸区负面清单、指导目录；在第二个进深层面，能够依法享受到市场准入国民待遇的外资还要视具体情况满足投资项目目录和市场准入负面清单。四类清单如何相互协调地适用是实操中的重点，也是难点。

 

2、对协议控制（VIE）架构的冲击

我国近年来对外商进入中国市场的负面清单正在被逐步压缩，准入的限制在逐步变小，释放的信号是外国投资者基本没有必要再费尽心机，采用VIE方式协议控制境内企业进入中国的敏感领域和行业。同时，随着负面清单的不断压缩，政府将有可能投入更充沛的精力聚焦对个别领域和行业的监管。

 

根据2015年出台的《外国投资法（草案）》第十一条关于“外国投资者”的规定，由不具有中国国籍的自然人，或者依据其他国家或者地区法律设立的企业，或者其他国家或者地区政府及其所属部门或机构，或者国际组织体控制的境内企业，将被视同为外国投资者。这表明实际控制标准是未来立法和执法的趋势，管理部门在判断企业性质的时候将不仅注重外壳，更注重内部的实际控制人。

 

暂行办法所附的《外商投资企业设立备案申报表》和《外商投资企业变更备案申报表》要求填报外商投资企业最终实际控制人信息及外商投资企业投资者最终实际控制人信息，即外资企业需要对协议控制下的实际控制人进行披露，今后很难再通过协议控制去对实际控制人的身份进行保密。

 

外国投资人以VIE模式进入中国外资法限制或禁止的行业和领域，因在合法性方面存在重大缺陷，随着中国立法者对外资准入监管的逐步成熟，这种架构预计在未来几年在中国继续适用的难度会越来越大。

 

3、个别用语欠执行标准

暂行办法中部分条文的规定，用词欠精确，使得投资者、管理部门等主体在适用条文时产生不便。

 

如暂行办法第二十四条第一项规定，“外商投资企业或其投资者违反本办法的规定，未能按期履行备案义务，或在进行备案时存在重大遗漏的，商务主管部门应责令限期改正；逾期不改正，或情节严重的，处3万元以下罚款。”对于如何认定“情节严重”，与刑法等法律法规中明确划分处罚等级不同，暂行办法并没有具体解释，现也欠缺其他配套文件对其进行释义。这将导致在实践中，管理部门在履行监管职责时，缺少明确的标准对相应主体进行处罚，管理部门作出处罚决定的内容不确定性较大，需要在未来加以完善。

 

四、总结

 

外资备案制的进一步推广和审批制的限缩性适用大大降低了外资准入门槛，扩大了我国对外开放的国际化程度，对我国进一步吸引外资互利共赢具有战略性的意义。然而，备案制的适用在实践中不可避免存在着各种例外情形，政出多门仍是短期内不能忽视的中国特色，构成条文和规则适用的最大难点。涉及多个部门颁布的适用于不同区域的各类型条文在内容上有一定差异，外国投资人要想准确理解和适用这些规则和条文，离不开中国专业法律群体的指导和帮助。