用工单位违法退工，员工能否主张恢复用工关系？

用工单位违法退工，员工能否主张恢复用工关系？   编者按：劳动法领域的问题看似简单，但企业在实操过程中难免会遇到误区与盲点。亚太法务联盟劳动人事专委会开设劳动人事专栏，为企业法务、HR提供更为专业的劳动合规与管理建议。本期案例分析我们来讨论劳务派遣用工的违法退工情形认定，及用人单位法律责任的承担问题。   争议背景   外服公司与唐某某多次签订、续签劳动合同及派遣协议书，派遣唐某某至法国弓箭玻璃器皿国际实业有限公司上海代表处或弓箭分公司处工作，最后一次派遣协议书约定唐某某岗位为“市场运作经理”、月工资为人民币48，000元由弓箭分公司支付。   弓箭分公司于2009年3月5日作出自2009年3月12日调整市场组织结构，撤销市场部、撤销市场运作经理岗位的决定。同年3月18日外服公司收到弓箭分公司决定于2009年3月20日将唐某某退回的通知。弓箭分公司在该退回通知书中保证该员工在退回时，不存在下列任何情况：患病或者非因工负伤，在规定的医疗期的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；并承诺愿意按照双方的约定和法律规定承担相应责任。   外服公司收到弓箭分公司的退回员工通知后，于2009年3月20日口头通知唐某某与其解除劳动合同。外服公司分别于2009年4月16日、5月13日以快递方式将退工单、劳动手册按唐某某入职时填写的联系地址寄送，但均被退回。2009年5月11日唐某某经彩超检查为早孕（60天），孕产期服务记录：末次月经2009年2月15日——预产期2009年11月22日。   同年10月，唐某某以本案弓箭分公司和外服公司为被申请人提出劳动仲裁申请，要求外服公司撤销退工，与其恢复劳动合同关系，并要求弓箭分公司恢复其工作岗位，补发2009年3月21日至2009年10月26日的工资350，000元。   法院裁判   法院认为，根据我国法律法规对女职工的保护规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。本案中弓箭分公司于2009年3月20日将唐某某退回外服公司；外服公司亦于2009年3月20日口头通知唐某某解除劳动合同。   而从唐某某的医院检查结果可知，唐某某在2009年3月20日前已经怀孕。故弓箭分公司撤销唐某某市场运作经理岗位、将其退回外服公司以及外服公司解除与唐某某的劳动合同均在唐某某怀孕期间，上述行为一方面使得唐某某失去与单位的劳动关系，另一方面大大降低了唐某某的劳动待遇，与法律规定相悖。   且弓箭分公司在给外服公司的退回唐某某通知书中保证该员工在退回时，不存在下列任何情况：患病或者非因工负伤，在规定的医疗期的；女职工在孕期、产期、哺乳期的，说明弓箭分公司亦知晓在女职工孕期、产期、哺乳期不得退回的事实。   加之考虑弓箭分公司、外服公司拒绝提供两公司间关于派遣关系的合同约定，根据法律规定，亦应承担此间不利的法律后果。   虽然弓箭分公司和外服公司提出在作出退回、解除劳动关系决定时均不知晓唐某某已经怀孕的情况，但基于其应当履行的法定义务，其撤销唐某某的工作岗位、解除与唐某某的劳动关系均有不当。   故原审判决外服公司恢复与唐某某的劳动关系正确，外服公司的上诉理由无法律依据，本院不予支持。原审判决对弓箭分公司要求不恢复唐某某的工作岗位之诉予以支持，本院予以纠正；唐某某要求弓箭分公司恢复唐某某的工作岗位，并支付病假工资172，595.86元的上诉请求于法有据，本院予以支持。   分析建议   根据《劳务派遣暂行规定》第十三条的规定，被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。   《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；……。   《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款第一项规定，有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：(一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；……。   《劳动合同法》第四十条第三项规定（即情势变更），(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。   根据上述规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据情势变更将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。因此在本案中，唐某某在被用工单位退回前已经处于孕期，用工单位不得以撤销市场部、撤销市场运作经理岗位为由退回唐某某。用工单位将员工退回违法，应当恢复用工关系。   但并不是所有的违法退回都能够恢复用工关系，有些情况下法院会以恢复用工关系，没有法律依据为由不予支持员工关于恢复用工关系的主张。如高某某等与上海某化学品有限公司劳动合同纠纷一案中，用工单位以员工不符合录用条件为由退回员工，经法院审查后认为用人单位及用工单位未能证明录用的条件，也未证明员工不符合录用条件，因此认定用人单位以此为由解除劳动合同违法应当恢复劳动关系，但对于员工要求回复用工关系的主张，法院认为没有法律依据，未予支持。   又如北京某服务有限公司与宁某某劳动争议一案中，用人单位以员工违反用工单位劳动纪律为由解除劳动合同缺乏事实、法律依据，应予撤销。但关于员工要求回复用工关系的主张，法院认为因用工单位与员工为劳务派遣用工关系，不存在劳动关系，且其做出将员工退回的决定系基于与用工单位的劳务派遣协议的内容，在此情况下，根据合同相对性原则，员工无权要求恢复工作。   综上所述，一般情况下违法退回并不能恢复用工关系，但用工单位退回被派遣劳动者时应注意遵守关于《劳务派遣暂行规定》第十三条的规定，注意审查被派遣劳动者是否有法定不得退回的情形。如员工有《劳动合同法》第四十二条规定的情形的，则用工单位不得依据情势变更和经济型裁员为由退回被派遣劳动者，以防止可能被要求回复用工关系。   案例来源：（2010）沪二中民三（民）终字第1613号     供稿单位：亚太法务联盟劳动人事专委会常务副主任单位 北京凯联律师事务所 劳动人事专委会提供免费咨询服务，详情请联系联盟小助手企业微信号：17681959767   ►北京凯联律师事务所是人力资源法律服务专属机构，秉承“管理风险创造价值”的理念，帮助中外企业准确理解和适用劳动用工法规政策，为劳动关系的合规治理、重组优化、争议解决提供关联一体化法律支持，统筹解决劳动用工中的治理、风险、合规问题，有效提升企业人力资源的竞争力。   ►亚太法务联盟致力于为全国法律界人士提供专业的学习、交流、资源分享平台，关注法律行业发 展和法律科技进步，打造法律界高端人脉社交圈。 联盟助力推动专业业务领域法务交流与行业互动，现已成立法律科技专委会、知识产权专委会、企业法专委会、劳动人事专委会。共吸纳大型企业首席法务官个人会员100余位，单位会员 20 余家。

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