2017年2月，任天堂公司向东京地方法院提起诉讼，认为当时名为“株式会社MariCar”的MARI公司在其公路卡丁车租赁业务中，对商号“MariCar”及相关的域名的使用、出借任天堂角色布偶服并拍摄照片上传网络等行为构成了对任天堂知名“商品或商业表示”（原文“商品等表示”，又译作“商品表示”、“商品标志”）的冒用，属于不正当竞争行为且侵犯了其著作权。2018年9月，东京地方法院作出一审判决（平成29年（ワ）第6293号），支持了任天堂公司的部分诉讼请求并要求MARI公司向任天堂公司支付1000万日元的赔偿金。

图1：MARI公司2017年2月的广告宣传页面

相比一审判决的判赔额，二审直接支持了原告提升了4倍的判赔额。两审法院观点间究竟有怎样的差异，导致在诉讼请求的判赔额产生了如此大幅度的变动的情况下依然得到了法院的全面支持，且看笔者解析：

虽然终局判决文书尚无渠道取得，但从2019年5月30日作出的本案中间判决，我们还是能够一窥变动的原因，也能一定程度的了解日本司法在作品角色的知识产权法保护上的态度。

在中间判决中，法院共总结了15个案件争议焦点，而在这些争议焦点中，以下三点为中间判决的要点，也是任天堂对一审判决不服提出上诉的部分。

表1：争议焦点归纳

就上述3个争议焦点，笔者分别进行解析：

一审判决中，被告的答辩策略为：一方面主张其服务主要面向访日的外国人（旅客、驻日美军及外交人员）；另一方主张原告的“マリカー”等文字（标志）作为“商品或商业表示”在不通晓日语的人之中没有达到“著名”或“广为人知”的程度。

由于以上两点皆为一审法院所认可，因此一审判决排除了对“仅提供外语的网页和传单”及“仅提供外语的网页所使用的域名”中使用原告文字（标志）行为不正当竞争的认定。

但在二审判决中，基于任天堂公司提交的证据，法院认可了原告的文字表示“MARIO KART”在（日本）国内外、文字表示“マリオカート”在日本国内都具有相当的知名度的主张。进而将被告在“仅提供外语的网页和传单”及“仅提供外语的网页所使用的域名”中使用原告文字（标志）行为认定为不正当竞争。

由于上述认定事实的改变，争议焦点1的裁判依据也从《不正当竞争防止法》2条1项1号的（混淆行为）变为该法的2条1项2号（著名<商品或商业>表示冒用行为）。

根据日本《公司法》第429条1项的规定，如果在履行职责时存在恶意或重大过失，公司的管理人员应对第三方造成的损害负责。

一审判决认为被告的董事并没有认识到MARI公司所从事的行为为不正当竞争，进而驳回了原告针对MARI公司董事代表的个人赔偿要求。

而在二审的中间判决中，法院认为董事有义务确保公司不参与不正当竞争，若违反该义务，应当认定存在恶意或重大过失。基于此，二审中间判决认为被告MARI公司的代表董事应当就不正当竞争承担共同赔偿责任。

在一审任天堂的诉讼请求中曾有过要求禁止被告对马里奥（マリオ）、路易吉（ルイージ）、耀西（ヨッシー）以及库巴（クッパ）四名角色的复制和改编，但东京地方法院认为该诉讼请求并未针对具体的行为，进而驳回了其诉讼请求。而由于任天堂公司并未针对该判决部分提起上述，著作权侵权的内容在二审并未涉及。

反倒是MARI公司提起了反诉，请求法院确认其“将穿着四名角色人偶服人物的照片上传至网络上”的行为不存在著作权侵权，任天堂无权禁止该行为。但根据日本《民事诉讼法》300条1项，在二审程序中提起反诉应当征得上诉人的同意。任天堂认为“被告的反诉将导致诉讼程序的延长”，并未同意MARI公司提起反诉。

图2：中间判决所附被告所使用的人偶服的穿着效果

关于Cosplay行为是否侵犯著作权的问题，由于任天堂的不同意反诉而无法在该案中得出结论，这不得不说这是个遗憾。但笔者认为，任天堂公司若不回避该问，结果恐怕将对其不利。因为日本法院在单独角色是否享有著作权的问题上，曾在1997年的“大力水手领带案”（最高裁平成4(オ)1443）中给出了否定的答案。在该案中，最高法院认为：“在单话完结形式的连载漫画中，每一话对于登场人物的描写各自独立成为作品，在脱离了具体漫画的情况下，该登场人物或者说角色不能单独作为作品。此外，所谓的角色，是从漫画的具体的表达升华而成的登场人物人格的抽象概念，并非具体的表达，不能认为角色自身是就思想或感情的具有独创性的表达。”

图3：“大力水手领带案”涉案商标

当然，该案毕竟年代久远，在当前日本的法律环境下是否仍然适用该判断仍然有讨论的余地。

在该案的二审的中间判决中，法院认可了“MARIO KART”等“商品或商业表示”在世界范围内的知名度。这不仅导致了部分争议焦点使用法律的变化，也让法院对被告MARI公司侵权行为严重程度的认定有较大提高。在此基础上，原告任天堂公司基于1亿1660万日元损失所主张的5000万日元赔偿请求得到了最终判决的全部支持。

虽然二审中原被告双方并未就著作权侵权问题进行交锋，但中间判决仍然基于《不正当竞争防止法》，将“马里奥”等任天堂游戏的著名角色作为“商品或商业表示”保护。这无疑为日本知识产权法框架之下作品角色的保护开辟了除防御性商标外的另一种保护途径。

官方判决要点全文翻译

案件类型：禁止不正当竞争行为等

结论：原因判决（一审原告所主张的“一审被告违反《不正当竞争防止法》为理由要求损害赔偿”请求的原因成立。）

关连法律条文：《不正当竞争防止法》2条1项2号，13号，《公司法》429条1项

判决要旨

1 本案的本诉请求为：一审原告针对一审被告的下列行为，请求判令被告停止侵权、赔偿损失：①营利性使用一审原告享有的著名（或众所周知）“商品或商业表示”的文字表示（马里奥赛车，マリカー）以及「MARIO KART」类似的被告标志第1（マリカー， MariCar， MARICAR， maricar）并将其用作商号的行为属于《不正当竞争防止法》（以下简称“不竞法”）2条1项1号以及2号的不正当竞争行为；

②将含有与一审原告享有的著名“商品或商业表示”（作品）的表达（马里奥、路易吉、耀西、库巴）类似部分的照片及视频上传到网上等一系列行为；被告员工穿着马里奥、路易吉、耀西、库巴的人偶服的行为；被告在其店铺中摆放马里奥人偶的行为（以下并称“本案宣传行为”）；被告将前述人偶服出借给顾客的行为（以下简称“本案出借行为”）属于不竞法2条1项1号以及2号的不正当竞争行为；

③使用一审原告的特定“商品或商业表示”的文字以及与「MARIO KART」类似的域名（maricar.jp， maricar.co.jp， fuji-maricar.jp， maricar.com，以下简称「本案各域名」）的行为属于不竞法2条1项13号的不正当竞争行为，④一审被告公司董事代表就“任务懈怠”存在恶意或重大过失。

2 原判決（東京地裁平成29年（ワ）第6293号.平成30年9月27日判決）在认定原告的文字表示“マリカー”在日本国内具有较高知名度、原告（作品）的表达在（日本）国内外具有较高知名度的基础上，认定一审被告单独及与相关组织一道营利性的使用被告标志第1并将其作为商号使用的行为、本案宣传行为、本案出借行为以及对本案各域名的使用行为属于不竞法2条1项1号及13号的不正当竞争行为。但对于不通日语的消费而言，一审被告对被告标志第1的使用行为不构成不正当竞争行为，本案各域名中仅使用外语记载的网页并没有侵犯一审原告的权利。

此外，一审被告公司董事代表不存在恶意或重大过失。在前述结论的基础上，针对一审原告的诉讼请求，一审法院判令：①停止使用并删除被告标志第1（仅提供外语的网页和传单除外。）；②停止使用被告标志第2；③停止使用本案各域名（仅提供外语的网页所使用的域名除外。）；④在1000万日元及其相对应的迟延损害赔偿的范围内向一审原告支付损害赔偿。⑤驳回其余的诉讼请求。

3 本中间判决认为：包含原判决驳回的部分在内，一审被告单独及与相关组织一道营利性的使用被告标志第1并将其作为商号使用的行为、本案宣传行为、本案出借行为、本案各域名的使用行为属于不竞法2条1项2号及13号的不正当竞争行为并侵犯了一审原告的商业利益。此外，关于一审被告公司董事代表就“任务懈怠”存在恶意或重大过失，应当与一审被告共同承担损害赔偿责任，理由如下：

(1)根据证据，“MARIO KART”表示在（日本）国内外、原告文字表示“マリオカート”在日本国内都具有相当的知名度。

以被告标志第1用于公路卡丁车租赁等业务为前提进行相似性判断，本判决认为：被告标志第1之1（マリカー）与原告的文字表示“マリオカート”类似、被告标志第1之2～4（MariCar, MARICAR, maricar）与原告的文字表示“MARIO KART”类似。无论如何，一审被告单独及与相关组织一道营利性的使用被告标志第1的行为属于“商品或商业表示”使用。因此该行为属于不竞法2条1项2号的不正当竞争行为，侵犯了一审原告的商业利益。

(2) 根据证据，原告（作品）的表达在（日本）国内外具有较高知名度，以用于公路卡丁车租赁等业务为前提进行相似性判断，马里奥、路易吉、耀西、库巴的人偶服、穿着人偶服的人以及马里奥的人偶均与原告（作品）的表达类似，且可以被认为属于“商品或商业表示”使用。因此，前述使用行为属于不竞法2条1项2号的不正当竞争行为，侵犯了一审原告的商业利益。

(3)原告文字表示“マリカー”以及「MARIO KART」表示与本案各域名类似。一审被告为获取不正当利益，使用具有较高知名度、对顾客具有较高吸引力的原告文字表示及「MARIO KART」表示注册域名的行为，属于不竞法2条1项13号的不正当竞争行为并侵犯了一审原告的商业利益。

(4)作为公司董事，有义务阻止公司进行不正当竞争的行为。一审被告公司董事代表违反了上述义务，应当认定存在恶意或重大过失。

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