案例评析|经济补偿金计算基数的“应得工资”，是“应发工资”还是“实发工资”？

前言经济补偿金，是指劳动者与用人单位之间的劳动合同解除或者终止时，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条以及法律、行政法规规定的其他情形之一的，由用人单位给予劳动者的经济补偿。

      经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

      六个月以上不满一年的，按一年计算。

      不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

      对于经济补偿金的计算基数“月工资”的理解，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条则进一步规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”。

      据此，经济补偿的月工资应当按照劳动者“应得工资”平均计算，对于劳动合同解除或者终止前十二个月内的工资组成部分（如加班费、年终奖），亦应当作为经济补偿金的计算基数[1]。

      然而，“应得工资”应当理解为尚未扣除所有税费的“应发工资”，还是理解为劳动者实际领到手的“实发工资”，在司法裁判中却存在严重的同案不同判现象。

      当下，不同省市相关部门制定了不少意见不一的规范性文件，在法律、行政法规、部门规章或者司法解释作出细化解释之前，这一问题在司法裁判中存在的问题或将难以消除。

      司法案例案例一：计算经济补偿金应当以劳动者税前的、未扣社保等费用的“应发工资”作为计算基数湖南省高级人民法院（2016）湘民再109号民事判决书认为，本案的争议焦点是伍某的劳动合同解除补偿金以及工伤保险待遇应该按照何种标准计算。

      《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……。

      ”《工伤保险条例》第六十四条规定“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……。

      ”月缴费工资是指可以纳入缴纳社会保险费范围的工资性收入，按照现行政策规定，缴费工资就是按国家统计部门规定列入工资总额统计范围内发放的工资。

      国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三条规定“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。

      工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。

      ”按照上述规定，计算工伤赔偿金和经济补偿金时应当以劳动者税前的、未扣社保等费用的“应发工资”作为计算基数。

      用人单位代扣的社会保险费、税费、其它扣款等均为个人劳动所得的组成部分，用人单位只是承担了代扣代缴的义务，所扣除的部分实际上仍然是劳动者的工资，故该部分款项应当计入工资性收入。

      案例二：五险一金等费用不属于劳动者“实得工资”收入，不应当作为经济补偿金计算的基数江苏省高级人民法院（2017）苏民申4893号民事裁定书认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，据以计算经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

      本案中，王某虽称其月平均工资中还应包括个人承担的社会保险费、住房公积金，但该部分并不属于王某可以实际领取的货币性收入，不符合经济补偿金法定计算依据。

      二审判决根据王某工资清单记载的实得工资数额认定其月平均工资，并据此计算胜狮公司应承担的违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。

      案例评析上述两个司法案例即为当下普遍而典型的两种裁判观点。

      第一种观点主要认为，应得工资是用人单位应当支付给劳动者的劳动报酬，用人单位代扣的社会保险费、住房公积金、税费等均为个人劳动所得的组成部分，用人单位只是承担代扣代缴义务。

      因此，该部分费用应当计入工资性收入，在计算经济补偿金时应当一并予以考虑。

      第二种观点则主要认为，劳动者个人虽然承担部分社会保险费、住房公积金等费用，但是该部分费用并非由用人单位直接支付给劳动者，并不属于劳动者可以实际领取的货币性收入。

      因此，该部分费用不应当作为经济补偿金计算的基数。

      笔者赞同第一种观点。

      劳动者每月“应发工资”与“实发工资”“实得工资”的主要区别在于各类扣款和费用，包括个人应当承担的社会保险费、住房公积金、税费或工会会费等。

      对于“应得工资”，顾名思义，意为劳动者提供正常劳动后用人单位应当支付、劳动者应当获得的劳动报酬。

      况且，从“应发工资”的概念分析，社会保险费、住房公积金等费用既然属于工资的组成部分，那么即应当纳入劳动者“应得工资”的范畴。

      其一，根据《住房公积金管理条例》第二条、第三条、第十六条，以及财政部《企业会计准则第9号——职工薪酬》第二条第二款“短期薪酬具体包括：职工工资、奖金、津贴和补贴，职工福利费，医疗保险费、工伤保险费和生育保险费等社会保险费，住房公积金......”等规定，劳动者个人承担的部分社会保险费、住房公积金等费用的本质属性即工资性，依法属于职工应得薪酬的一部分，由用人单位承担支付义务。

      其二，根据国家统计局《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》第一条“各单位支付给职工的劳动报酬以及其他根据有关规定支付的工资，不论是计入成本的还是不计入成本的，不论是按国家规定列入计征奖金税项目的还是未列入计征奖金税项目的，不论是以货币形式支付的还是以实物形式支付的，均应列入工资总额的计算范围”之规定，工资总额应当以用人单位支付所有的劳动报酬计算，并不以劳动者可以实际领取的金额来界定。

      其三，在依法履行劳动合同的过程中，前提是用人单位应当按照约定的“应发工资”支付给劳动者——过程是用人单位以“应发工资”为基数为劳动者代扣代缴社保、税费等费用——结果是用人单位将扣除各类税费后的“实发工资”支付给劳动者。

      从始至终，劳动者“应得工资”即为“应发工资”，劳动者将其部分“应得工资”依法交由用人单位代扣代缴，不能将劳动者“实得工资”混淆为提供正常劳动时“应得工资”的总额。

      同时，用人单位在操作中先代为扣除税费再支付劳动者剩余工资的方式，并不能否认劳动者先有“应得工资”后由用人单位代缴税费的一般逻辑，将其本末倒置。

      总之，第二种观点将“应发工资”和“应得工资”加以区分，主要缘由可能在于认为劳动者个人承担的社会保险费、住房公积金等税费，缴纳后不属于劳动者应当得到的工资，个人认为是非常值得商榷的。

      这是因为，无论事后缴纳的各类税费由哪个部门收取，也不能否认该部分税费，系在事前属于用人单位应发、劳动者应得的工资中实施的扣缴，环节不同、法律关系不同。

      如果劳动者的“应得工资”仅理解为“实发工资”，那么却以金额相较更高的“应发工资”为基数要求劳动者缴纳相关税费，是否强人所难？结语劳动法领域一直是同案不同判的重灾区。

      尽管今年7月最高人民法院印发了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，但关于经济补偿金计算基数现行标准，由于最高人民法院尚未发布相关指导性案例、典型案例，且各地方部门制定了意见不一的规范性文件，也只能在一定程度上缓解同一地区的司法裁量标准不一的问题。

      将劳动者经济补偿金计算基数的“应得工资”理解为“应发工资”，个人认为与现行规范并行不悖，也更加符合常情常理。

      附件：经济补偿金计算基数规范性文件汇总[2]序号地区计算基数范围排除事项文件1北京市（1）包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入；（2）包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费；（3）劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊；（4）《劳动合同法实施条例》第二十七条中的“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。

      用人单位违法支付二倍工资的，其中加付的一倍工资不纳入计算基数《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第21条、《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第25条2广东省计发经济补偿的月工资按照职工应得工资计算，包括正常工作时间工资、加班工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

      /《广东省人力资源和社会保障厅关于做好企业转型升级过程中劳资纠纷预防处理工作的意见》第二、（四）条3广东省东莞市对支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪等，应包含在内计算，如果查明该笔款项确实属于劳动者离职前12个月期间发生的（而非仅凭支付日期认定），应当按发生周期进行折算。

      对劳动者非正常出勤月份的工资一般予以剔除《东莞市中级人民法院、东莞市劳动人事争议仲裁委员会裁审衔接工作座谈会议纪要》第三、5条4广东省广州市未休年休假工资报酬应纳入经济补偿金的计算基数。

      如果劳动者所获得的年休假工资对应的期间跨越离职前十二个月，那么应当按比例计入其平均工资当中，而不应直接将全部年休假工资都计入离职前十二个月的平均工资。

      /《广州市中级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》第19条5广东省深圳市（1）除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资；（2）劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。

      未签劳动合同，其中加付的一倍工资不纳入计算基数《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第九十七条6广东省中山市经济补偿金和赔偿金的计算基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资未签劳动合同，其中加付的一倍工资；应休未休年休假额外支付的工资报酬不纳入计算基数《广东省中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》第五、5.5条7黑龙江省（1）解除劳动合同前，劳动者工作超过一个月未满十二个月的，按照实际工作的月数计算平均工资；（2）劳动者工作未满一个月的，按双方约定的月工资数额作为经济补偿金的计算基数；（3）无法确定的，比照本单位相同岗位工资水平，但不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

      /《黑龙江省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见（一）》第十二条8吉林省计算解除（终止）劳动合同经济补偿的月工资基数按照劳动者应发工资计算。

      上述工资组成部分中的年终奖金、提成等应与计算经济补偿的时间段相对应。

      /《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》第四、14条9湖南省/未签劳动合同，其中加付的一倍工资不属于劳动报酬湖南省人力资源和社会保障厅关于印发《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》（试行）的通知第三十九条10江苏省劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月内的加班工资、年终奖、季度奖应当作为计算平均工资内容。

      分摊计算后，如果不在劳动合同解除或终止前十二个月内的，不宜作为计发数额《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》第二、（十）条11内蒙古自治区月工资应为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬；不包括医疗期等非正常工作期间[3]内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会印发《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》的通知第14条、第17条12上海市由于用人单位代扣的社会保险金、税费等均为个人劳动所得的组成部分，用人单位只是承担代缴义务。

      因此，该部分款项应当计入工资性收入，在计算经济补偿金时应当一并予以考虑。

      原则上不包括加班费《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第6条、《上海高院民事法律适用问答》（2013年第1期）第五条13四川省经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额。

      加班工资；非常规性奖金、津补贴、福利《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发〈关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答〉的通知》第29条14浙江省《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资。

      不包括医疗期等非正常工作期间《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十一条15浙江省杭州市（1）劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资水平应按照劳动者每月应发工资数额计算；（2）个人应负担而由用人单位代扣代缴的个人所得税、社会保险费等不予扣除；（3）加班工资等不固定的收入不予扣除。

      /杭州市中级人民法院民事审判第一庭关于印发《杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）》的通知第十四条[1]关于“工资”范畴的界定，1990年1月1日起施行的国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”，1995年1月1日起施行的原劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见规定“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等”。

      [2]对于劳动合同法施行前后的计发经济补偿的标准，通常规定为分段计算。

      对于劳动合同法施行之前的标准，通常规定为：按用人单位正常生产经济情况下劳动者解除劳动合同前12个月的月平均工资计算，不满12个月的，按劳动者实际工作月数的月平均工资计算。

      但劳动者的月平均工资低于用人单位月平均工资的，按用人单位月平均工资计算；用人单位月平均工资低于当地人民政府规定的最低工资标准的，按当地最低工资标准计算。

      [3]根据原劳动部办公厅对《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函（劳办发[1996]191号）函复“三、在计算医疗期、经济补偿时，“本单位工作年限”与“同一用人单位连续工作时间”为同一概念，也不应扣除劳动者此前依法享有的医疗期时间”之规定，计算经济补偿金年限时，医疗期应当不予扣除。

      

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