融泰资讯 | 管理合伙人吴凡律师在中国政法大学法律硕士学院开展“反不正当竞争法互联网专条的司法适用”专题讲座

       2023年12月12日，中国政法大学法律硕士学院法律实务系列讲堂第四十五期成功举办，北京市融泰律师事务所管理合伙人吴凡律师受邀以《反不正当竞争法互联网专条的司法适用》为主题开展讲座。本次讲座由法律硕士学院私法研究所所长陶乾副教授主持，民商经济法学院郝明英老师、刘云开博士与谈。本次讲座面向2022级知识产权法方向课程组的法硕研究生，旨在提升大家对互联网环境下反不正当竞争法的理解度和应用能力。

       吴凡律师在讲座中主要从律师工作的角度分析反法互联网专条在立案、审理、执行阶段的实务操作。

       首先，吴凡律师认为，在立案阶段律师应了解客户的商业目标，并将其转化为争议解决目标。同时，律师需要提供多种解决路径与策略，阐明可行性与风险，供客户选择。在选择解决路径时，需要结合商业目标与时效、成本、风险，对诉讼方案综合考量。吴凡律师围绕了反法互联网专条的鲜明特点，讲解了案件管辖、原告、被告、诉讼请求、证据准备、诉前保全等方面的实务问题。

       第二部分内容是案件审理阶段，吴凡律师从反法互联网专条展开，讲述了立法沿革，并以流量劫持、屏蔽广告、反垄断场景下的适用问题等为切入点，论证了互联网时代下商业模式和技术的更迭加快，对在先典型案例进行类型化和高度概括的反法互联网专条的第一至三项难以与互联网快速发展的步伐相一致，同时互联网专条兜底条款也有适用的前提条件,例如“利用技术手段”“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”，这也使得反法互联网专条的适用范围受限，进而使得从反法互联网专条向一般条款逃逸的现象持续存在。

随后，吴凡律师结合其代理的鹰击系统抓取微博数据不正当竞争案（“2021年度中国网络治理十大司法案件”、海淀法院“十件新类型网络不正当竞争纠纷典型案例”、荣获金线奖）、饭友APP抓取微博数据案（北京市法院知识产权司法保护十大案例、荣获金线奖），以及其代理的第三方客户端案、APP唤醒案等案件，在业务实操层面总结了反法互联网专条适用过程中的取证方法、举证责任和证明标准，分别展示了技术鉴定报告、专家辅助人指定、技术取证和技术分析等要点问题。

       第三部分为执行阶段，吴凡律师指出停止侵权是重点之一，需要进一步结合证据确认涉案行为是否已经停止。新型网络不正当竞争行为具有一定的隐蔽性，如何制止被告通过技术手段规避生效判决的执行，以及如何处理被告“改头换面、另立山头”持续侵权，是案件判决之后的重点问题。

       在与谈环节中，郝明英老师探讨了反法互联网专条的实际应用效果。她认为，技术发展对法律提出的挑战，是实质性的还是可以在现有制度内得以解释，这是一个值得探讨的问题。反法中的互联网专条是基于对有关互联网不正当竞争的案例进行汇总、类型化，将对这些案件的裁判经验抽象上升为法律规定，但抽象化程度不够，导致大量互联网不正当竞争案件向一般条款和兜底条款逃逸。有数据显示，法院适用兜底条款的比例高达93%，这也引发了对该规定合理性的质疑和反思。探讨互联网不正当竞争行为，有必要区分传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸与互联网领域所特有的新型互联网不正当竞争行为。具体法律适用中，需坚持“损害+不正当性”双重判断原则，尽可能考虑市场秩序价值，完善裁判规则体系。

       刘云开老师讨论了兜底条款的适用问题。他认为，互联网专条面临质疑的主要原因是人们对其给予过高期待，意图归纳出适用于所有互联网竞争的行为模式。但当前竞争范式的动态转变和互联网竞争利益的多元化，决定了具体条款无法完全规制新型互联网不正当竞争行为。反法是广义的侵权行为法，市场的灵活性决定了反法一般条款适用空间的广阔性。处理互联网环境下的不正当竞争，应当允许裁判者根据商业实践，借用反法一般条款的分析框架，及时启动互联网专条中的兜底条款。要进一步细化互联网竞争中“损害”的对象和“不正当性”的评价标准，保证反法的灵活性，同时要防止将“增进社会整体福利”作为反法的主要任务。

       陶乾老师对几位老师的观点进行了深入浅出的总结，并提出应以竞争秩序保护的视角看待互联网中的不正当行为。对反法下的竞争行为规制，最终的落脚点要在保护竞争秩序上。陶乾老师总结了司法实践中出现的诸多新型案件，分析了综合利益考量法的运用，尤其是消费者利益考量在反不正当竞争法中的应然作用。

      在提问环节中，同学们与主讲人及点评嘉宾积极互动。有同学就数据侵权取证方法向吴凡律师提问，吴凡律师建议区分数据类型，不同类型数据的取证方式及侧重点不同，针对非公开数据可以着重从对方获取数据的技术方式角度进行取证。有同学就公开数据爬取的合理性向吴凡律师提问，吴凡律师表示如果网络爬虫等技术手段遵守通用的技术规则，那么在无合理理由的情形下，不对通过用户浏览和网络爬虫等自动化程序获取数据的行为进行区别性对待，需要结合个案的数据数量、规模、价值，以及后续使用行为对原平台的实质性替代等因素对相关行为的正当性进行判断。有同学就反法第十二条与第二条的适用问题提问，刘云开博士和陶乾老师进行了细致回答。随后，陶乾老师引出“同款”商品销售问题展开讨论，同学们纷纷发表自己的看法。

       至此，本次专题讲座在大家热烈的掌声中缓缓落下帷幕。