承包经营的企业，职工发生工伤，由谁承担工伤保险责任？

案情介绍：某花炮厂将该厂的第一车间承包给花炮厂内部职工汪某，张某在第一车间工作中因烟花爆炸死亡。事故发生后，张某家人找到花炮厂承担工伤保险责任，但花炮厂认为，张某工作的第一车间已经承包给汪某，张某的工资也是汪某发放的，花炮厂与张某不存在劳动关系而拒绝赔偿；而作为承包人的汪某则表示，其愿意承担张某死亡的一切费用，但因为此次事故伤亡人数比较多，要求分期支付赔偿费用。张某家人就该赔偿方案产生分歧，认为虽然汪某承诺得很好，但担心其赔付能力不足，由此，向律师咨询。

律师解析：张某家人如接受汪某的赔偿方案，存在较大风险。首先，汪某属于个人，资产有限。本次事故伤亡近十人，其在本次事故中已经赔付了200多万元，还有200多万元需要赔付；其次，张某不属于本地人，一旦汪某突然离去，汪某家人会面临找不到人的局面；最后，即使通过检查，找到汪某，因汪某属于外地户籍，张某家属诉讼后申请执行需要到外地执行，这无疑也会增加诉讼的时间、金钱成本。律师建议张某家人应采取以下方案，才能更好的保障自己的权益：

第一种方案。要求花炮厂承担赔偿责任。这种方案更能保障张某家人的切身利益。首先，花炮厂作为企业法人，有着500万的注册资本、厂房、设备，且一直在生产经营，具有偿付能力；其次，花炮厂就在当地，法院判决后即使花炮厂不自动履行，执行时也有可供执行的财产。张某家人如采取此方案，应按以下步骤进行：

1、工伤认定。张某近亲属应在事故发生之日起一年内向花炮厂所在地的社会保险行政部门申请工伤认定。进行工伤认定，首先需要确认张某与花炮厂之间是否存在劳动关系。花炮厂在工伤认定中认为，张某虽是在花炮厂第一车间工作期间因爆炸事故而死亡，但花炮厂第一车间系汪某承包，而张某也是由汪某直接雇佣进厂工作的，其工资发放均由汪某支付，因此，汪某才是本案劳动关系当中的“用人单位”，且花炮厂与汪某间签订的承包协议中明确约定“第一车间如发生事故责任与花炮厂无关，均由汪某自行承担”。所以，张某的工伤保险责任也应该由汪某承担。

律师认为，承包经营是企业改革过程中出现的一种经营方式，是在坚持企业所有制不变的基础上，按照所有权与经营权相分离的原则，以承包经营合同形式，确定所有者与企业的权责利关系，促使企业做到自主经营、自负盈亏的经营管理制度。实行承包经营制应当采取公开招标办法通过竞争确定企业经营者或经营集团，投标者可以是企业内部职工，也可以是外部个人、经营集团或企业法人，经营集团或企业法人中标后，应当确定企业经营者，承包方有权确定企业内部机构的设置和人员配备，依法招聘、辞退员工。在本企业内部职工承包的情况下，职工的劳动关系在本企业是清楚的，对职工的工伤保险责任应由本企业来承担；在外部承包的情况下，职工的劳动关系有可能不在本企业而在中标的经营集团或企业法人，那么，对职工的工伤保险责任就由中标的经营集团或企业法人承担。本案中，汪某是花炮厂的内部职工，属于内包，并且依据相关法律规定：“租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方”。本案符合该条文规定的情形，张某是由内部职工汪某雇佣到其承包生产的花炮厂第一车间做引线工，但仍应以花炮厂作为用人单位的一方，虽然在本案中张某与花炮厂并未实际签订书面劳动合同，但双方已经形成事实劳动关系，“用人单位”仍应认定为花炮厂。

在确定张某与花炮厂之间的劳动关系后，因张某是在工作过程中因爆炸事故死亡，符合《工伤保险条例》第十四条的规定，属于在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应当认定为工伤。

2、在获得工伤认定后，张某近亲属可以依据工伤认定结论向花炮厂要求工伤赔偿。

花炮厂将其第一车间承包给汪某，应对承包经营行为负有管理监督和安全生产的责任，承包人与企业之间的承包关系不能代替劳动关系，职工在生产中发生伤害，企业必须承担相应的法律责任。花炮厂与汪某就承包期间的安全生产及事故赔偿问题所作的约定及达成的协议，对第三者并不具有法律约束力，花炮厂据此主张本案的责任与其无关，应由汪某负责，理由不能成立。本案中，因花炮厂、汪某均未为张某缴纳工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，花炮厂应当承担张某死亡的赔偿责任。

第二种方案，张某家人可以与汪某签署赔偿协议，但应要求汪某在签署协议的同时一次性支付全部赔偿费用。

相比之下，明显第一种方案对张某家人更有利。