道可特实务 | 通谋虚伪表示下合同效力探析

摘要：意思表示真实是私法自治的理想状态，但实践中不乏真实意思与外在意思不一致的情况出现，通谋虚伪表示就是其中之一，在我国现行法律体系中，通谋虚伪表示尚未在立法中得以体现。北京市道可特律师事务所争议解决团队将对通谋虚伪表示的相关问题进行探析。

众所周知，民事法律行为的成立、生效是以意思表示真实一致为前提的，我国《民法通则》第五十五条即规定“民事法律行为应当具备下列条件：……（二）意思表示真实”，但法律实践中广泛存在着意思表示瑕疵（即意思表示不真实）的情形。意思表示瑕疵分为意思表示不一致和意思表示不自由。受欺诈、胁迫或处于危难状态下（对方乘人之危）所为的意思表示均属意思表示不自由。而在意思表示不一致中，又分为故意的不一致与偶然的不一致。因重大误解而为的意思表示即属于意思与表示偶然的不一致。对于被欺诈、胁迫、乘人之危或因重大误解而缔结的合同，其效力（受损害方有撤销权或变更权）在合同法第五十四条已有明确规定，在此不予赘述。而通谋虚伪表示就属于意思与表示故意不一致的一种。

所谓通谋虚伪表示，是指表意人和相对人之间进行通谋，双方自愿对外作出虚假的、非自己真意的意思表示。通谋，是指表意人与相对人有意思联络，即相对人对表意人意思表示虚假不仅知情，而且还表示同意。双方一致认可表示于外的行为（虚假行为）不发生效力。通谋虚伪表示主要存在于虚假的合同之中。在虚假合同中，存在两个虚假的意思表示（虚假要约和虚假承诺），双方通谋后相互作出与各自内心真实意思不一致的表示，且相互形成了虚假意思表示一致。例如①甲想将自己的汽车赠与好友，但又怕子女阻碍，于是便与朋友商量好，签订了一份买卖合同，将车交付给了好友并办理了过户手续；②甲为躲避债务，故意与相对人乙通谋做出将名下房产转让给乙的虚假行为，后乙将房产转让给善意的丙等等。

通谋虚伪表示，我国现行法中存在与之相似但又不完全相同的制度。民法通则第五十八条第一款第（四）项和合同法第五十二条第（二）项规定“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”的民事行为（合同）无效。该规定与通谋虚伪表示相似，但不完全一致。恶意串通当然是通谋，但一方面，恶意串通之下的民事行为（合同）未必皆是虚伪表示，恶意串通双方所作的意思表示可能是虚假的，但也可能是真实的（比如串通招投标的双方通常就是真实地想使招投标行为发生效力）；另一方面，通谋虚伪表示虽通常也是以损害第三人为目的，但却不以损害第三人为必备要件（如上述例①），可见二者存在差别。另外，通谋虚伪表示与民法通则第五十八条第一款第（七）项和合同法第五十二条第（三）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”也不相同。因为通谋虚伪表示可能具有非法目的，但也完全可能没有非法目的，故二者不是等同概念。对于相互串通的行为，现行法是从当事人主观上有无恶意以及目的是否违法的角度去界定其效力，而没有从当事人是否具有真实效果意思这一角度去思考问题。这样，对那些既无恶意也无非法目的的串通虚假行为，其效力判定在现行法上就难以直接找到根据。

关于通谋虚伪表示效力认定问题，根据意思自治原则，由于表意人和相对人一致同意表示于外的事项不发生法律效力，那么法律就尊重他们一致的意思，不赋予该通谋虚假表示以法律效力。在我国审判实务中，对于通谋虚伪表示，可以民法通则第五十五条第（二）项为依据，认定其无效。此时表意人和相对人内部不涉及交易安全保护的问题，没有理由不尊重他们的意思自治。但是，如果合同因通谋虚伪表示而无效会损及第三人利益，则该无效的效果不得对抗善意第三人。如上述例②中，善意第三人丙基于合理信赖，与乙签订房产买卖合同，如果因甲乙事先通谋作出虚伪意思表示而否定乙丙之间的房产买卖合同时，丙的利益就遭到损害，此时为维护交易安全，应认定甲乙之间的合同无效不得对抗善意第三人丙。所谓不得对抗，是指表意人与相对人进行通谋虚伪表示后，当善意第三人主张表意人与相对人之间的行为是有效时，包括表意人与相对人的其他人不得以通谋虚伪表示无效为由对抗善意第三人；当然善意第三人也可以主张表意人与相对人之间的行为无效，此时就意味着第三人对于通谋虚伪表示有效效果所享受权利的放弃（该放弃不可撤回）；不得对抗并非指通谋虚伪表示对善意第三人当然有效，而是指善意第三人的选择权。

通谋虚伪表示行为之下，往往还隐藏着另外的行为，但并不必然。此行为称为隐藏行为或者隐匿行为，是指隐藏于虚伪表示中依其真意所欲订立的法律行为，如例①中假装买卖而实际赠与之行为。那么，隐藏行为效力当如何认定呢？通常认为，隐藏行为符合法律规定的生效要件的，隐藏行为有效，其效力不受通谋虚伪表示无效的影响，且与善意第三人无关，若善意第三人主张通谋虚伪表示有效，表意人与相对人不得以隐藏行为有效进行对抗。