涉外合同中仲裁条款约定不明，怎么办？

中国甲公司与某国外(简称A国)乙公司签订一份国际采购合同。合同约定：“就合同内容发生争议时，如果磋商不能达成结果，双方同意就争议提交第三方国家(简称B国)申请仲裁，仲裁结果对双方均有约束力。”经分析该仲裁条款发现如下问题：1、该仲裁条款未约定适用的法律。2、该仲裁条款仅约定仲裁地，未约定具体的仲裁机构。

在涉外合同中，由于当事人所在国法律体系、背景以及具体的规定具有较大差异，更加倾向于通过约定仲裁协议或者仲裁条款来解决纠纷。那么在约定仲裁条款或者仲裁协议时，需要注意哪些问题?如何进行有效约定呢?下面通过上述国际采购合同案例对此进行分析说明。

★一、上述案例中，仲裁条款效力如何?

1、 仲裁条款未约定适用的法律

根据我国《仲裁法》第十六条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律;当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律;没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”上述案例中，并没有约定适用的法律，但约定了仲裁地为B国，依照我国法律规定，只能适用仲裁地B国法律。具体到B国国家结构形式如何、司法环境如何等等，则需要具体问题具体分析了。此种情形也仅是在根据我国仲裁法规定情况下的结论。如果是乙公司根据其所在国A国法律对此仲裁条款进行解释，则更加难以判断。由于上述案例中对适用法律未做明确约定，鉴于此，不论该仲裁条款最终是适用仲裁地法律还是适用法院地法律进行解释，对甲公司而言，都难度加大。因此后文讨论都假设基于适用中国现行和今后的相关法律法规解释。

2、 仲裁条款未约定具体的仲裁机构

我国《仲裁法司法解释》第六条规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”根据我国《最高人民法院关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》(1997年3月19日法函[1997]36号)的规定，合同仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点，而对仲裁机构没有约定。发生纠纷后，双方当事人就仲裁机构达不成补充协议，应依据《中华人民共和国仲裁法》第十八条之规定，认定所涉仲裁协议无效。

可以看出，上述案例中，合同仅约定在第三方国家B国申请仲裁，且没有明确到具体的行政区域，B国有多少仲裁机构无法判定，如果甲乙双方对仲裁机构达不成补充协议，则根据我国法律规定该仲裁条款无效。

那么，对甲公司而言，有哪些救济途径?

(一)程序上的救济方案

我国《仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议;达不成补充协议的，仲裁协议无效。”《最高人民法院关于如何确认仲裁机构名称约定不明确的仲裁协议的效力的请示的复函》(2006年3月13日 [2005]民立他字第55号)规定：“一方当事人认为仲裁协议中约定的仲裁机构不明确，未申请确认仲裁协议的效力，直接向人民法院起诉解决实体纠纷的，人民法院经审查，认为能够确定仲裁机构的，应当裁定不予受理，告知当事人申请仲裁;认为仲裁协议约定的仲裁机构不明确，仲裁协议无效的，应当依法受理。受理后，被告认为约定的仲裁机构明确，提出管辖权异议的，受诉人民法院应就管辖权异议作出裁定。”

甲公司根据上述规定，可以进行如下处理：

1、 积极跟乙公司进行协商，尽量补签补充协议，对仲裁条款进行修改，使其成为有效约定。虽然在双方已经因合同履行发生争议的情况下，再进行沟通比较困难，但是在程序上还是要做到权利用尽原则，尽最大的努力去协商解决。

2、 如果协商不成时，甲公司可以有两种选择：一是向有管辖权的法院或者仲裁机构申请确认仲裁协议的效力，经确认仲裁协议无效后，再向有管辖权的人民法院起诉;二是直接将此项争议向有管辖权的法院起诉，由受诉法院判断仲裁协议的效力。

(二)甲公司起诉时的管辖法院分析

排除专属管辖的情形，依照《民诉法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”《民诉法》第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”《民诉法》第二百六十五条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”由此甲公司如果以合同纠纷或者侵权纠纷提起诉讼，可以选择上述任一所在地法院起诉。

(三)如果胜诉，判决能否执行?

1、中国尚没有加入1971年在海牙签订的《民商事案件外国法院判决承认与执行公约》，因此，中国还不存在与多国间的承认和执行外国法院判决的国际公约。

2、由于中国没有加入多国性的关于承认和执行外国法院判决的国际公约，因此主要是通过与外国签订双边司法协助条约的方式，实现两国间承认和执行对方国法院判决的司法协助。据不完全统计，目前与中国订立双边《司法协助条约》的国家有法国、突尼斯、老挝、越南、乌兹别克斯坦、新加坡等三十多个国家。也只有上述国家法院的生效民商事判决才有可能在中国得到承认和执行。

3、我国与贸易大国美国只签订了刑事司法协助协定，与日本既没有签订任何关于司法协助的条约，也没有司法协助的互惠关系，只是同为《海牙送达公约》的缔约国。

可以看出，如果与甲方公司签订合同的乙方公司所在国A国为美国、日本或上述签订了《司法协助条约》国家之外的国家，即使甲公司在我国法院拿到生效判决，也有可能无法得到有效执行。

★二、涉外合同中，约定仲裁条款时需要约定哪些主要事项?

通过上述案例不难发现，涉外合同中，不明确或不完整的仲裁条款在纠纷发生后，如果双方当事人很难再达成一致意见，那么通过仲裁途径解决纠纷将很难顺利进行，甚至会丧失法律救济手段。为了减少和避免由于仲裁条款的不严谨而引起的问题，制订仲裁条款要明确以下内容：

1、 要明确当事人双方提请仲裁的共同意思表示

因为有效的仲裁条款不但排除法院对案件的管辖权，而且又是仲裁机构受理案件的依据，所以仲裁条款必须首先明确当事人协商一致、自愿申请仲裁的意思表示。

2、 要明确仲裁地点

当事人可以协商在当事人一方国家或者双方同意的第三方国家申请仲裁。仲裁地点不但应写明在哪个国家，而且需要具体到具体的地方，因为有些联邦国家，各州、各省的立法不同，在不同地方仲裁，所适用的程序法和实体法就可能不同。

3、 要明确仲裁机构

在约定仲裁时，必须明确具体的仲裁机构名称，如中国国际经济贸易仲裁委员会，国际仲裁中心等，且一般约定常设的仲裁机构进行仲裁。因为还有一种是临时仲裁，即直接由双方当事人指定的仲裁员自行组成仲裁庭进行仲裁。这种仲裁庭称为临时仲裁庭，案件处理完毕即自动解散。如果约定临时仲裁机构的话，在仲裁时间、成本上可能会耗费更大的人力、财力、物力。

4、 要明确仲裁适用的法律

约定仲裁适用的法律时，如果合同中已经有法律适用条款，可以不另行约定，直接适用该条款所规定的法律。如果双方并没有对合同适用的法律和仲裁适用的法律做出约定或者不能达成协议时，只能由仲裁机构根据案情确定应适用的法律。

5、 要明确仲裁规则

对仲裁适用的程序规则问题，目前已基本形成一些公认的习惯规则，可概括为两种：①适用受理争议案件仲裁机构的仲裁规则。②双方约定适用另一个仲裁机构的仲裁规则，前提该仲裁机构允许双方当事人在合同中约定另一套程序规则。

此外，还需要明确仲裁效力，仲裁费用的承担等等。

总之，仲裁比诉讼更迅速，且更具可操作性。尤其是在涉外合同的磋商中优势更加明显，值得注意的是，我国于1987年4月22日加入了《承认及执行外国仲裁裁决的公约》，仲裁裁决可以在世界上130多个已加入此公约的国家被执行，这几乎覆盖了所有主要的司法管辖区。如果仲裁条款磋商合法有效，则能很好的服务于公司的对外业务开展。