抓住原告违法立案、违法公告促调解

抓住原告违法立案、违法公告促调解   【案件播放】 2015年3月9日广州**电力设备有限公司（简称广州公司）和邵阳市***电力设备制造有限公司（邵阳公司）签订电力设备卖卖合同书，双方约定交换地点为贵阳市某区下面的一个材料堆积场，双方还在合同中约定仲裁条款，约定到市级或省级的仲裁委员会仲裁。交货后广州公司发现货物的打孔有时候不怎么标准，邵阳公司派出技术人员到现场指导一个月有余，该设备安装到位。事实真相：原来这是新产品，关键不是打孔的问题，师傅不熟悉安装是更重要的一个原因。广州公司在货物交货单上对数量和价格以及按照价格计算出来的总货款都没有异议，且加盖了公司公章。 因为广州公司一笔大的货款没收回，公司没钱支付该笔货款，到2017年底邵阳公司任然没有收到货款，以为广州公司赖账，就将广州公司起诉到到法院。广州公司听到同行业的人说邵东公司起诉自己，还发了公告，立即安排律师前去核实，律师核实后发现该案在邵阳公司登记地立案，且在只一份快递广州公司没有签收，就采取发布公告的方式审理该案。律师立即提出管辖异议，但是一审法院却不接受该观点，律师只好将申请管辖异议书放在法官的办公桌上，回去等待开庭。 一审中广州公司的观点：1、该案的立案不符合法律规定；2、公告送达程序违法 ；3、公告程序的情形消失应当按照正常程序审理；4、剥夺了当事人的部分诉讼权利。 一审邵阳公司的观点：1、立案合法；2、公告程序合法；3、该案属于原告住所地管辖。 开完庭后，法官做双方的调解工作。 一审的广州公司的调解方案：货款大致认同，先支付五万元现金，剩余货款三个月后支付。（第一轮调解没有完全托底出来，要求货款总额扣除残次品五万左右，剩余货款三个月支付，只同意签订调解协议书时候支付五万现金。） 一审邵阳公司的方案：支付十万现金，不支付违约金，同意一个月支付余款。 双方没有涉及到诉讼费谁承担的问题。 广州公司本来期望二次调解，再讲调解的条件适当的放开点。谁知道过几天后，给法官电话说，对方的条件条件是否可以在放宽点，我们也可以适当的让点步，结果法官告知已经判决，要请广州公司过去拿判决书。 一审判决支持了邵阳公司的所有诉讼请求。 上诉中广州公司特别将该观点重点阐述，附上诉状如下：   民事上诉状   上诉人：广州**电力设备有限公司，住所广州市白云区。 法人代表：李**。 代理人：湖南银剑律师事务所 郑贴侨律师 18907390038 被上诉人：邵阳市***电力设备制造有限公司，住所，湖南省**县***镇。 法人代表：张**。 上诉人不服**县人民法院作出的（2017）湘05**民初1958号民事判决书，提起上诉。 上诉请求： 1、依法撤销（2017）湘05**民初1958号民事判决书， 2、将案件移送具有管辖权的法院审理， 3、一审二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由： 第一、一审法院的立案没有法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。双方签订的合同在第八条约定了产品交货地点，该约定的交货地点为贵阳市工地指定的一处材料站，该约定明确，管辖法院应当为为交接货物所在地的贵阳市某地方法院。《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第19条规定，购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地，法律规定的这么清楚，一审法院立案的时候不知道凭什么立案？一审法院认定自己有管辖权的理由在判决中没有展开辩论，仅以上诉人没有在答辩期间提出管辖异议，视为一审法院具有管辖权，该依据建在在公告程序合法的基础上推出的结果，如果公告程序违法，建立在该基础之上的推论也就不攻自破了，公告程序是否违反法律规定在第二点详细阐述，从这些看出，一审法院立案错误。 第二、一审法院送达程序严重违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。该案中一审法院仅凭邮政特快专递没有送达就判断受送达人下落不明是否太失严谨。从该法条可以看出，公告送达的条件为下落不明和其他方法无法送达的这两点，一审法院无法拿出该上诉人案件采用公告送达的证据，唯一的证据就是没有签收的邮件。虽然现在司法实践中对下落不明无法具体掌握，该送达人是否包括单位还没有详细的司法解释供操作，但是无论如何仅仅凭借一封邮件没有签收就认定送达人下落不明应该属于认定过于宽松。既然公告送达的条件是下落不明或者其他方法无法送达，现在公告期间受送达人出现了，这是以事实说明受送达人没有下落不明，原来的公告送达不符合法律规定，或者说公告送达原来具备的条件变化了，现在不符合了，既然不符合了这就应该终止公告程序。 第三、公告送达也要保障上诉人的基本权利。公告送达要保证当事人的诉讼权利，上诉人在公告期间出现，继续公告程序将完全剥夺当事人的权利，这时候是继续还是停止公告程序，继续怎么保障当事人的诉讼权利？当事人的诉讼权利法律规定的很清楚，如果当事人没出现按照公告程序进行无可厚非，现在当事人在公告期出现了，想主张权利而无法享受这些权利，这明显违反了法律的初衷？上诉人认为当公告程序和当事人的权利诉讼权利保障想矛盾的时候，应该保证当事人的诉讼权利为优选，所以说该案非法剥夺了上诉人的诉讼权利，应当撤销。 第四、上诉人质疑该案涉嫌人情案。从该案的立案来说，不具备立案的条件，结果立案了；该案不符合公告程序结果公告了，该案在原告住所地法院审理，而原告住所地法院，跟该案的管辖法院根据法律规定根本扯不上管辖关系，是否刻意回避什么？是否要要达到一个目的？违法的公告程序是不是为了吃定违法立案？让人有一种感觉，该案是不是人为操作的人情案。 第五、双方约定了仲裁条款，仲裁条款有限适用。双方在合同中约定了仲裁条款，虽然该仲裁条款没有约定具体的仲裁机构，根据仲裁法属于约定不明。仲裁法对约定不明的仲裁条款采取的是双方继续约定明确，如果双方继续无法就约定明确达成一致，该仲裁条款无效，双方都可以向有管辖权的法院提起诉讼，该案中双方没有对是否再约定具体的仲裁机构展开商讨，一审法院就立案了，违法了仲裁法的规定，属于程序违法。 综上所述，一审法院立案没有法律依据，审理程序严重违法，公告期间上诉人出现应当终止公告程序没有终止，仲裁程序有限没有适用，给上诉人到印象是该案系人情案，所以请二审法院支持上诉人的请求。 此致 邵阳市中级人民法院   上诉人：广州***电力设备有限公司 2017年11月13日   二审开庭我们死扣一审法院立案违法，公告违法，剥夺广州公司部分权利展开，不对实体说事。程序本来只要违法就可以发回重审。 法官开庭后再此调解。 我方立场仍然坚持一审程序违法，强度提高到如果二审支持一审观点，维持原判。广州公司将被迫采取如下措施：1、立即启动再审程序，到最高院设立在深圳的第四派出法庭申诉；2、将该案件发布到网上，请法学专家展开讨论，剖析该案的具体违法行为，为后续案件做典范；3、同时要求新闻媒体进行监督且监督到底。 广州公司对该案的宗旨是拖时间，等那货款收回来支付给邵阳公司，避免公司被打入黑名单，今后无法进入投标就，同时维护公司的良好形象不受损害。 邵阳公司虽然坚持一审法院程序合法，认定事实清楚，但是邵阳公司的立场很快软化起来，代理律师还没等委托人（邵阳公司法人代表）同意，就答应了其中的部分观点，完全没有一审时候的那种强硬气势，那后面的调解就顺利成章了，最终调解成功。   【最终结果】    调解结果：邵阳公司同意广州公司按照55万货款结案，适当扣除残疾品货款8000元，总货款为55.8万元；不再主张违约金，放弃一审判决的7万多违约金。广州公司支付10万现金给邵阳公司，在领取调解书的时候支付到账，调解书生效后剩余货款在三个月内支付到位。诉讼费邵阳公司承担一审诉讼费，广州公司承担二审诉讼费。    调解实现的目的是双赢。 广州公司获得了足够筹集货款的时间，防止自己被拉入黑名单，遭遇被排除出投标主体的最坏后果。 邵阳公司实现了不再因为该案发回重审，浪费一审、二审诉讼费贰万多元的资源，还要再花费几个月时间去诉讼，然后才可以拿到货款的不佳后果。 这样双方虽然法庭见面，但是还是保有各自的一点好印象，不至于彻底翻脸，生死不相往来！ 再一次感到：妥协是一门艺术，是各自为了自己的利益和脸面作出的适当地巧妙的让步！ 感谢无私付出的法官，向您们致敬！ 也感谢邵阳公司高超的外交处事方式！ 祝福两公司财源滚滚，取得更大的成功。   湖南银剑律师事务所郑贴侨律师 18907390038 2018年1月17日

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