论国家诉权理论的导入对检察权的冲击与完善(下)——李扬

论国家诉权理论的导入对检察权的冲击与完善(下)

李 扬

(中央民族大学法学院 北京 100081)

国家诉权作为刑事诉权理论的有机组成部分，导入到检察权理论之中，对传统的检察权理论形成了冲击。其不仅极大地扩展了检察权的理论外延，同时也对检察权的权属进行了重新配置，其能够部分地解决侦检机制不顺、检察权属模糊、检察权限权模式失当等实践难题。

关键词：

国家诉权 检察权 法律监督权 改革

三、国家诉权理论导入对传统检察权理论的冲击

将国家诉权理论导入到检察权理论之中，会对传统的检察权理论产生两个方面的冲击：

(一)从检察权配置的视角考察，国家诉权理论的导入对检察权内部权能进行了重新分配与梳理

在传统的检察权理论中，对于检察权的配置及其与法律监督权的关系虽然也存在诸多争论，但概而言之，大致有如下两种主要观点：第一种观点认为检察权就是法律监督权。持这一观点的学者认为，我国现行《宪法》第129条明确规定了人民检察院法律监督者的地位，以此为依据可以推断出，宪法明确了检察机关“法律监督机关”的性质。这就意味着法律赋予检察机关的权力——检察权——在性质上是法律监督权。[1]因而，刑事诉讼法赋予检察机关的所有权力都属于法律监督权的范畴。第二种观点认为，检察权与法律监督权性质各异，二者不能等同。原因在于检察机关的法律监督与公诉两个诉讼角色在实践中相互矛盾。一方面，“法律监督者的角色要求检察机关尽可能保持中立、超然和公正;而刑事控诉者的角色，却要求检察机关尽可能保持积极、主动和介入;另一方面，检察机关行使法律监督权会破坏司法中立与控辩平等的基本诉讼原则，使审判中理想的控、辩、审等腰三角结构遭受破坏，从而对司法裁判的公正性产生负面的影响。[2]因此，第二种观点通常认为，检察权与法律监督权二者之间是上位权与下位权的关系，除了法律监督权之外，检察权还包含公诉权、审查批捕权等一系列权力。时至今日，关于检察权与法律监督权的关系以及由此引出的检察权内部权能结构的争论在理论界和实务界仍未停止，争论时间虽长却依然莫衷一是，未定一尊。

随着国家诉权理论导入到传统的检察权理论以及现行刑事诉讼法对于国家诉权相关制度和程序的大力强化，笔者认为，对检察权、法律监督权与国家诉权三者之间的关系应当进行重新定位并得出如下三点结论：

第一，国家诉权是检察权的下位权力，属于检察权的组成部分。

国家诉权的主要职能是参与刑事诉讼，代表国家追究犯罪者的刑事责任，而根据我国现行刑事诉讼体制，检察机关作为唯一的追诉机关，通过启动公诉程序，承担了国家追究犯罪者刑事责任的相关职能，因而，其是国家诉权行使的当然主体。

如果对现行的立法条文进行分析，同样可以得出上述结论。根据《中华人民共和国人民检察院组织法》第5条的规定：“各级人民检察院行使下列职权：(一)对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权;(二)对于直接受理的刑事案件，进行侦查;(三)对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或者免予起诉;对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督;(四)对于刑事案件提起公诉，支持公诉;对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督;(五)对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。”这一条文对我国检察机关的职权进行了列举式的规定，从中不难发现，除了对第五款执行程序合法性的监督之外，检察机关所享有的其余四项职权中都或多或少地包含了国家诉权追究刑事犯罪的内涵。

第二，国家诉权与法律监督权是平行权力，二者互不隶属。

一方面，国家诉权的权力行使目标是追究犯罪者的刑事责任，恢复正常的社会法秩序，而法律监督权的行使目标则是为了监督和促使刑事诉讼程序合法、有序地推进，以此保障当事人的合法权益不受侵犯，促使公安机关和人民法院正当行使国家公权力。因此，相互矛盾的权力行使目标决定了国家诉权与法律监督权不可能相互隶属。如果国家诉权隶属于法律监督权，则国家诉权追究犯罪的职能必将弱化甚至消失殆尽，如果将法律监督权划为国家诉权的范畴，则法律监督权无疑会沦为粉饰国家强力打击犯罪的工具。另一方面，法律监督权与国家诉权一样，都应当属于检察权的下位权力。将检察权等同于法律监督权的主要依据是宪法关于人民检察院法律监督机关地位的相关规定，但宪法的这一规定并不能当然地推导出检察权就是法律监督权的结论。笔者认为举一反例即可说明问题。我国宪法在规定了人民检察院法律监督机关地位的同时，也确立了人民法院审判机关的地位。如果依照前述逻辑，那么人民法院行使的所有职权都应当属于审判权的范畴。然而，根据我国《人民法院组织法》和《刑事诉讼法》的相关规定，人民法院所行使的职权中不仅包括了审判权，同时也包括了司法建议权、部分刑罚的执行权等其他权力。而司法建议权、刑罚执行权从权力属性而言，显然并不是审判权。由是观之，法律监督权虽然是人民检察院行使的主要职权，但其仅为人民检察院行使法定检察权的一部分，应当属于检察权的下位权力。

第三，公诉权与职务犯罪侦查权都属于国家诉权的基本范畴。

在传统检察权理论的两种争论中，或者将公诉权与职务犯罪侦查权划归为法律监督权的范畴，或者认为二者与法律监督权是平行序位的关系。笔者认为，这样的两种定位都不准确。公诉权与职务犯罪侦查权作为刑事诉讼中检察机关所行使的核心权力，都应属于国家诉权的基本范畴。

公诉权作为人民检察院在我国现行刑事诉讼中行使的主要权力，其代表国家追诉犯罪，追究犯罪者的刑事责任，显然是国家诉权理论的核心组成部分，但并非国家诉权的全部内涵。除了公诉权之外，笔者认为，人民检察院行使的侦查权也属于国家诉权的一部分。这是因为，从诉权的基本属性出发，国家诉权的对等性和可处分性在人民检察院所行使的侦查权中都有淋漓尽致的体现。其一，在公诉案件中，侦查权的行使过程也就是国家侦查机关确定犯罪嫌疑人、收集犯罪证据的过程。在自诉案件中，整个侦查过程实际是由自诉人自行完成的。而自诉人确定犯罪嫌疑人、收集犯罪嫌疑人犯罪证据的权能显然是其行使当事人诉权的直接体现。同时，作为诉讼当事人的犯罪嫌疑人、被告人同样享有通过行使个体诉权合法获取有利于自己证据的权利。由此可见，证据的调查和收集权，虽然行使的主体在不同性质的诉讼中可能不同，但其权利的基本属性确是同质的，也是作为控辩双方的当事人对等的权利，其都应该属于诉权的范畴。其二，根据刑事诉讼法的规定，在侦查过程中，侦查机关发现有不应当追究犯罪嫌疑人刑事责任的，应当撤销案件。可见，在我国，并非所有进入到法定侦查程序的案件都必须移送审查起诉，对于符合法定条件的案件，侦查机关可以在案件终结时作出撤销案件的决定。即侦查机关在行使其侦查权能时享有一定限度的诉权可处分权。

(二)从检察权外延的视角考察，国家诉权理论的导入扩大了检察权的理论外延，为检察权的重新定位提供了新的思路

从上文检察权配置的分析中不难看出，国家诉权理论的导入对传统的检察权理论进行了重新分类，人民检察院所享有的侦查权也划归在国家诉权的范围之内。由此，无疑会引申出一个新的问题，即刑事诉讼中的其他侦查机关，如公安机关所行使的侦查权是否属于国家诉权的范畴。

笔者认为，从人民检察院行使侦查权的对等性、可处分性的角度考察，人民检察院行使的侦查权与其他侦查机关所行使的侦查权，在权力属性上并无二致，其根本区别在于行使主体上的差别。而回归到国家诉权的本源分析，国家诉权是国家享有的，为了维持法律秩序而参与到刑事诉讼之中来，追究犯罪者刑事责任所依法行使的权能。无论是人民检察院亦或是公安机关和其他法定侦查机关都是依据国家赋予的法定权力，代表国家行使侦查权。故而，刑事诉讼法中所有法定侦查机关所行使的侦查权都应当属于国家诉权。

由是观之，国家诉权理论的导入，极大地扩大了检察权的行使外延，再以“人民检察院行使的职权”作为检察权的基本定位显然已经无法涵盖检察权的全部内容。笔者认为，针对国家诉权理论对传统检察权理论的这一冲击，不妨换个思路，从检察权的权属范畴而非权力主体的角度来重新定义检察权。即检察权不是以检察机关的主体性来定位，而是指为维护国家和社会利益，代表国家追诉犯罪并保障刑事诉讼合法运行的全部法定权能。

四、国家诉权理论导入对现行检察制度的变革和完善

国家诉权理论的导入对传统的检察权理论形成了冲击，使得传统的检察权理论难以适应新的刑事诉讼法及未来检察制度改革的要求。为了顺应刑事诉讼发展的大趋势，有必要在国家诉权理论的指导下，对我国现行检察制度予以变革和完善。

(一)借鉴“检警一体化”模式，重新塑造我国的侦检关系

在我国司法实践中，长期以来存在着侦查机关与检察机关各自为战的体制格局。虽然刑事诉讼法赋予了人民检察院对公安机关立案和侦查程序的法律监督权，但其监督的是立案和侦查行为的合法性。对于具体侦查方向的确定及证据收集的标准，公安机关享有极大的自主权，检察机关无权直接干预公安机关的工作。这就必然导致我国司法实践中侦查与公诉的脱节。由于侦查人员是以侦破案件为目标，不注重证据的收集和保存，很容易导致侦查终结的案件无法达到提起公诉的证明标准，而待人民检察院提出补充侦查的意见后，检察机关期望获得的证据往往又因为时间的推移而无法取得，势必造成侦查和公诉工作的被动性，客观上不利于打击和控制犯罪。

国家诉权理论的导入，极大地扩大了检察权行使的边界，将侦查权也纳入到检察权行使的范畴之中。据此，就必然要对我国现行的侦检体制进行梳理和变革。笔者认为，应当顺应检察理论发展的新要求，以刑事诉讼强化国家诉权为契机，推动我国的检警一体化改革。

关于“检警一体化”之含义，理论界大致有两种观点：一种是侦查机关与检察机关在组织机构上的一体化。[3]另一种是侦查机关和检察机关在职能上的一体化。从国家诉权理论而言，其对检警一体化的要求必然是二者职能上的一体化。即在保留现有机构设置的格局下，建立两机关之间的有机联系，使检察机关集侦查权和控诉权于一身，成为法定的侦查机关;而警察机关作为实质的侦查机关，其任务是协助检察院侦查犯罪或受检察院的指挥、命令侦查犯罪。”[4]检警一体化模式的确立，能够使检察机关实质地根据公诉的要求和标准来指导和指挥侦查工作，不仅顺应了检察权理论的发展，在实践中也有可能提高侦查效率，减少侦检思路不统一所造成的内耗和效率低下的难题。

(二)强化国家诉权职能与法律监督职能的分离，明确检察权的双重定位

在我国传统检察权理论中，法律监督权与检察权界定不明，检察权配置模糊。理论上的模糊性必然带来实践中的诸多问题。受法律监督权学说的影响，长期以来检察官往往将其行使的全部职权都视为是法律监督权。即使是出庭支持公诉，检察官也大多是以法律监督者的心态来行使。笔者认为，国家诉权理论导入到检察权理论之后，已经将检察权与法律监督权进行了明确地理论界定，在检察体制中，应当强化国家诉权职能与法律监督职能的分离，避免检察官在实践中随意将两种权能混同行使，设置严格的权力分离机制，以此修正我国检察权长期以来“法律监督权一权独大”的畸形发展态势。笔者认为，要确实将这一理念落到实处，一方面要对检察机关内部机构的设置及机构的权限划分进行重新调整，绝不允许检察机关内部同一职权部门同时享有国家诉权和法律监督权两种职权，从组织机构层面强化二者的分离;另一方面要对现行刑事诉讼法进行修改，对于其中可能混同法律监督权与国家诉权的条款进行重新的制度设计。例如本次刑事诉讼法新增设的“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”中，既赋予了人民检察院申请强制医疗的程序启动权，同时又明确检察机关享有对人民法院最终强制医疗决定的法律监督权。对于这一制度设计，如果是人民法院自行决定启动的强制医疗程序，则对人民检察院行使法律监督权并无异议，不会造成国家诉权与法律监督权的混同，但是如果是人民检察院申请启动这一特殊程序，则对于检察院同时行使的法律监督权就要作出严格限制和细致区分。

(三)充分保障检察权的权属利益，扩大国家诉权的可处分性

现行检察制度，除存在侦检机制不顺、检察权属模糊的问题之外，在国家诉权的运行机制中，最突出的问题即对国家诉权的可处分性限制过于严格，无法充分发挥检察机关行使国家诉权的积极性和主动性。虽然本次刑事诉讼法修改强化了国家诉权的行使力度，但笔者认为，随着国家诉权理论全面导入到检察权理论之中，在现有基础上，还应进一步扩大国家诉权的可处分性，赋予检察机关更多的自由裁量权。也只有如此，才能切实保障行使国家诉权所追求的诉讼利益最大化。具体而言，有两个改革思路，其一为扩大国家诉权可处分权的途径。现行刑事诉讼法中国家诉权的可处分权主要通过“当事人和解的公诉案件诉讼程序”、“未成年人附条件不起诉程序”和“传统的审查起诉”三种途径行使。在上述三种途径中，“当事人和解的公诉案件诉讼程序”和“未成年人附条件的不起诉程序”刑事诉讼法都明确限定了适用范围，其在刑事司法实践中运用较少，无法充分发挥国家诉权可处分性的优势。因此，笔者建议大力发展“控辩协商程序”，拓宽国家诉权的行使渠道，从而突出检察机关自由裁量权在刑事诉讼中的积极作用;其二为扩大国家诉权可处分权的权限。允许人民检察院在绝大多数的公诉案件中自由行使裁量权，进一步放宽刑事诉讼对检察官自由裁量权的适用限制，促使国家诉权与自诉人和被告人的个体诉权在诉权的可处分性层面达到基本一致的水平。

(四)确立检察权限权新模式，构建检察权分类监督体制

在国家诉权理论导入之前，关于检察权滥用的预防问题，立法与司法实践采行了自上而下的行政监督模式，通过上级机关的监督和指导来预防和遏制检察权的滥用。此外，刑事诉讼法所确立的“公安机关、检察机关与审判机关相互配合、相互制约原则”也是目前对检察权限权监督的一种途径。笔者认为，虽然存在上述诸多防止检察权滥用的制度设计，但我国刑事司法实践中检察权滥用的问题却长期存在，并有愈演愈烈之势。例如检察官对撤回公诉权的滥用就直接导致了本应当作出无罪判决的刑事案件往往以检察官的撤回公诉而终结。刑讯逼供等非法取证手段的使用从广义检察权的视角考察，同样是其被滥用的直接表现。究其原因，根源在于检察权性质的模糊性导致了无论是对国家诉权还是法律监督权，刑事诉讼立法都是以遏制法律监督权滥用的行政权力思维模式来运作。显然，作为两种性质截然不同的权力，对其权力滥用的限定必然也应当秉承不同的限权理念。对于国家诉权滥用的预防和遏制，可分为国家诉权的内部控制与外部控制。对于其内部控制，本次刑事诉讼法已尝试确立相关程序，在此不再赘述，对于外部控制，笔者认为，应从国家诉权的权利属性出发，保持与民事诉讼中遏制诉权滥用相一致的指导思想，更多地从裁判权和对方当事人诉权的视角加以规范和限制。而对于法律监督权的滥用，笔者认为则以其自上而下的内部监督体系予以预防和遏制可能更为合理和有效。

[1]孙谦：《中国检察制度论纲》，人民出版社2004年1月版，第55-56页。

[2]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2005年9月版，第530-531页。

[3]此观点主张，“侦检一体化”是指将公安机关的行政职能与司法职能分离，将刑事司法警察从公安机关中剥离出来，交由检察机关节制;陈兴良：《诉讼结构的重塑与司法体制的改革》，载《人民检察》1999年第1期。

[4]万毅、毛建平：《我国检警关系的反思与定位》，载《检察论丛》第5卷，法律出版社2002年2月版，第31页。

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