简析并购救济措施中的保持独立（hold-separate）义务

附条件批准的并购案件，救济措施分为结构性和行为性。反垄断机构往往会在结构性救济措施中附加保持独立义务条款。而中国反垄断机构似乎已经将保持独立义务条款作为一项与结构性、行为性救济措施并行适用的救济措施。然而，保持独立义务条款既有其独特的价值，也有着天然的局限性。

对于一项存有竞争顾虑（competition concern）的经营者集中，反垄断机构通常会以附条件的方式予以批准，以寻求维护竞争与提升效率的平衡。所附的条件也称作并购救济措施，习惯上分为结构性和行为性两大类，前者主要是指业务（包括资产或企业实体，以下统称业务）剥离出售，后者则包括了类型化的行为限制。美国与欧盟的反垄断机构更青睐于结构性救济措施。[1]由于从经营者做出承诺、获得批准到业务真正剥离出售通常有一个过渡期，为了保证在此期间合并行为不会对竞争产生负面影响，反垄断机构通常会要求经营者承担“保持独立”（hold-separate）义务，也称作保持独立条款（clause）或保持独立令（order）。

2019年，中国国家市场监管总局附条件批准了五个经营者集中案件，在唯一一个适用剥离措施的案件中同时附加了保持独立义务和信息隔离义务，在其他附加行为性救济措施的案件中，有三个案件明确附加了保持独立义务条件，四个案件附加了信息隔离义务条件。可见，中国的反垄断机构不仅限于在结构性救济措施中附加保持独立义务条件，显露出将保持独立义务条件作为一项独立救济措施适用的倾向。

什么是保持独立义务？

美国司法部反垄断局先后发布的两版《关于并购救济措施的政策指引》（2004年，2010年）以及美国联邦贸易委员会发布的《剥离措施研究报告》（1999年）和《并购救济报告（2006-2012）》（2017年），均强调了保持独立条款在并购救济中的重要性。在欧盟关于并购救济措施的规则中，几乎是把保持独立义务作为剥离救济措施的当然选项之一，并且比他们的美国同行更强调经营者在保持独立的同时需承担信息隔离义务。

在剥离措施当中，因为拟剥离业务有着明确的预期，实际上是在不断消耗的过程中等待买家，而监管机构希望被剥离业务在未来的市场中仍有竞争力。考虑到经营者往往比买家或员工更熟悉拟剥离业务，因此必须在剥离前和剥离期间减少或消除这种信息不对称，保护拟剥离业务的可存续性，才可能使其具有可出售性。

保持独立义务就是要保障拟剥离业务在剥离期间的可存续性、可出售性和竞争力，消除经营者操控拟剥离业务的可能性，阻止对拟剥离资产的浪费、损害以及竞争性敏感信息的传递。在美国，通常保持独立令与资产维持令是捆绑的（如丹纳赫/GE生物制药案），所谓资产维持令是指反垄断机构要求经营者同意在剥离过程中保留和维持拟剥离资产的价值和商誉。欧盟则将保持独立与信息隔离义务结合，要求经营者保持拟剥离业务独立经营的同时还需采取一切必要措施确保不会获得拟剥离业务的竞争性敏感信息（competitively sensitive information），尤其不能介入到其中央信息技术网络（central information technology network）中去。在剥离过渡期内，经营者要将拟剥离业务隔离起来，采取所有必要措施确保经营者不会获得拟剥离业务的任何商业秘密或其他保密信息，在获得批准之前获得的所有文件或保密信息都应当退还或销毁。

经营者承诺的保持独立义务应当至少覆盖以下内容：

• 由执法机构任命一名监督受托人（trustee）和一名管理人（hold-separate manager）。监督受托人作为独立的第三方督促经营者履行保持独立义务，在整个剥离期内对管理人和拟剥离业务进行监督，其角色类似于公司治理结构中的股东会，有权任免经营者任命的原董事会成员。

• 在拟剥离业务与留存业务进行切割时，各方应该在监督受托人的监督之下，由经营者与管理人协作完成，以确保拟剥离业务在一个完全独立的状态下保持有竞争力地运营。其中就包括拟剥离业务要退出经营者的中央信息技术网络，并建立一套自己的IT系统。

• 管理人负责管理拟剥离业务的日常经营，有权与拟剥离业务的雇员直接接触，不受经营者的任何干扰。管理人有权自主决策产品的定价、为保持业务的长期竞争力而维持适当的产品档次、继续实施已有的投资计划，基于拟剥离业务的利益最大化参与市场竞争。

• 在潜在买家对拟剥离业务进行考察或尽调时，应当令潜在买家可以直接接触拟剥离业务，包括直接与管理人和监督受托人接触。

欧盟委员会在其发布的规则中为经营者提交的保持独立义务和信息隔离义务承诺设置了如下示范条款。

尽管反垄断机构对保持独立义务青睐有加，但指望其完全实现维护竞争的目标也是不现实的。在实践中，保持独立义务有着天然的局限性，即“保持独立”的业务最终是要剥离的。令一个处于不确定状态下的实体维持正常经营，并保持充分的竞争力、可存续性和可出售性，简直是一个“不可能”完成的任务。首先，在保持独立的待剥离期间，管理人可利用的资源有限，会倾向于维持业务的正常运营，其经营策略必然偏于保守，如尽量依据订单安排生产，在销售推广和以创新为目的的再投资方面持消极态度。其次，由于拟剥离业务处于待出售状态，客户的观望态度会影响产品的销售，而那些优秀的员工也可能选择离职，这些都令管理人要维持业务的竞争力困难重重。最后，由于有着严格的信息隔离限制，拟剥离业务在获得独立性的同时，也丧失了与留存业务之间的信息共享，这种人为的信息切割也会使管理人无法获取最新且精确的产品销售信息，如既往客户信息、产品历史售价等，这不仅会降低业务的运营效率，也导致剥离业务被收购后需要更长的重启和更新时间，才能恢复市场竞争力。

总之，保持独立义务在反垄断并购救济措施体系中有其特有的价值，也应该看到它的局限性。2020年2月，中国国家市场监管总局附条件批准了丹纳赫收购GE生物制药案，欧盟委员会和美国联邦贸易委员会也分别于2019年12月和2020年3月附条件批准了此案。三大机构均接受了经营者剥离资产的承诺，同时也都给经营者附加了内容相似的保持独立义务。中国所附加批准的剥离条件中包含了保持独立义务条款、资产维持条款和信息隔离条款，从中可以看出三大机构在技术上的彼此融合。当然，我们也观察到，中国在适用并购救济措施方面展现出了更为灵活的态度。

注释

[1] 美国FTC的一项统计表明85%的附条件批准并购案件中都适用的是结构性救济措施，在横向合并中几乎100%会采取结构性救济措施。中国截至目前有45起附条件批准案件，适用结构性救济措施的案件接近50%。