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签订对外投资协议应当注意的问题

      某公司（以下简称A公司）主营业务为商业，2001年10月通过购买项目运作公司（以下简称B公司）股权投资于某全球化网络通信技术开发项目。由于B公司注册地在加拿大，但实际运作在国内，故A、B两公司经谈判于2002年3月签署了包括如下内容的协议。

        一、A公司出资300万美元购买B公司约3.5%的股份；
        二、B公司应于收到购股份款项之日起两个月内，通过增发股份的方式，向A公司发行相当于全部股本3.5%的约7亿股的股权，并将A公司法人代表选举为董事；
        三、B公司第一自然人股东、董事长D（已取得加国国籍的华人，常住广州）为B公司承担连带责任；
        四、B公司的关联公司（以下简称C公司，位于广州）为B公司承担担保。
        同时，B公司向A公司出具了有D签名的股权证书作为协议附件，证明其在B公司持有约定的股份。
        协议签订后，A公司按照B公司指定的国内帐户在合同规定的期限内汇出300万美元的等值人民币款项。
        协议签署4个月后，B公司未对A公司作任何回应。同年9月，A公司决定放弃该项目，欲通过法律途径解除协议，收回投资，并为此事征求有关律师意见。
        律师在仔细审查投资协议和相关文件后认为，该协议存在如下法律问题：
        1. 由于A公司未尽调查职责，导致对B公司相关资料审查出现明显失误。经审查发现，B公司于1989年在加拿大某州设立，注册地先后进行了两次变更，注册资本始终为20万美元。B公司2000年底的一份董事会决议文件中表述称：“董事会决定将公司每股股本由0.01美分调整至0.001美分，公司总股本由20 亿股调整至200亿股”。根据此决议，A公司使用300万美元所购的约7亿股权，仅相当于0.7万美元等值股权，但由于该股权系协议购买，协议价格是有效的。
        2.协议签署后，B公司向A公司出具的股权证书虽然有董事长的签字，但因缺乏有效的授权认可文件和公司注册地登记机构的确认而不具法律效力。
        3. 该案如诉讼解决存在如下程序问题，一是按照一般民事诉讼程序，本案应在B公司注册地加拿大进行诉讼，但这样会导致诉讼成本过高和风险增大；二是由于我国不承认双重国籍，协议中外籍华人D作为连带责任人应在协议上签署其在外国护照或身份登记所用的签名，而不能再使用原中文姓名，否则将导致诉讼文书无法送达和无法进行有效司法管辖的后果。本案可在国内进行诉讼的唯一途径就是追究C公司的保证责任。
         4.A 公司放弃了就争议选择司法管辖方式和法院地域管辖的权利，增加了诉讼成本和相应难度。因合同履行发生争议，协商不成的可以向人民法院起诉，也可以向仲裁机构申请仲裁。对争议案件当事人只需在协议中达成有效仲裁条款或签订仲裁协议就可以选择仲裁，否则必须到有管辖权的人民法院起诉，而且当事人可以在协议中约定由原告住所地、被告住所地、标的物所在地、合同签订地、合同履行地法院管辖有关争议事项。
        5.本协议能否诉讼解决存在的实体问题是A公司能否诉请法院判令C公司承担返还投资款的保证责任。
        经调查证实，B公司收款后未对公司董事进行变更，亦未向A公司新增发股份使其成为股东并在注册地登记机构进行变更登记。
        我国《民法通则》和《合同法》都对合同的变更和解除进行了具体、明确的规定。根据我国《合同法》107条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。毋庸置疑，本案显属B公司违约，应当按照过错责任原则由B公司承担违约责任。但是，B公司应当承担的责任并不一定必然导致B公司返还投资款。
        本协议作为当事人双方的真实意思表示，应当认定是有效的。本案中A公司并未因B公司的违约行为导致不可弥补的经济损失，也不存在对合同事项重大误解或受对方欺诈，故A公司应当督促B公司继续履行合同项下义务，只有在B公司经督促后在合理期限内仍未履行约定义务才构成严重违约，A公司即可诉请其返还投资款。
        目前，对外投资成为多数公司业务的重要组成部分。虽然，订立对外投资协议应当本着友好、诚信的态度，但在不能预见未来投资项目发展状况的情况下，应当对如何完善投资协议，预备诉讼解决渠道作好准备。
        根据本案例，要求从事项目投资的公司在进行协议起草和签订过程中，应完成如下工作：
        一是对投资事项进行尽职调查，以确定商业条款；二是聘请有诉讼经验的律师，从投资方向基本确定的谈判初期起就能够提供包括实体和程序两方面的法律咨询意见或参与起草投资协议；三是在协议中尽可能列明对方当事人不易完成，但必须履行的合同项下主要义务，非此义务履行将构成严重违约；四是约定对己方有利的司法管辖方式或法院地域管辖，以降低争议解决成本，提高司法管辖成功率。



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