先诉抗辩权的行使方式是怎样的

　　一、先诉抗辩权的行使方式是怎样的

　　根据《民法典》第六百八十七条 【一般保证人先诉抗辩权】当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

　　（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

　　（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

　　（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

　　（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

　　既然先诉抗辩权属于民事实体权利，那么该权利行使与否取决于保证人。申言之，先诉抗辩权必须要保证人行使或主张后才能发生对抗债权人履行请求权的效力，法院既不能依职权加以审查，更不能在保证人没有行使先诉抗辩权的时候，将先诉抗辩权的法律效果直接归属于保证人，否则对于债权人就属于不公平。在这一点上，先诉抗辩权与时效抗辩权是完全一致的。因此，如果保证人在一审辩论终结之前，没有行使先诉抗辩权，那么法院就应当直接判决债权人胜诉，即作出要求保证人履行保证债务的给付判决，而不能依职权援用保证人的先诉抗辩权而判决债权人败诉。所以，不仅是二审程序即便是在一审程序辩论终结之后，保证人就再也不能主张先诉抗辩权。

　　二、先诉抗辩权的法律界定

　　先诉抗辩权，又称检索抗辩权或先索抗辩权，是指一般保证的保证人在主债权人向其请求履行保证责任时，有权要求主债权人先就债务人财产诉请强制执行；在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以对主债权人拒绝承担保证责任的特殊抗辩权。就其性质而言，它是一种延期的抗辩权。先诉抗辩权行使的结果，是暂时的延续债权人请求权的行使，而并不是消灭其请求权。因此，它的作用仅在于阻却，而不是消灭。

　　先诉抗辩权不再是一般保证人所的专属抗辩权，基于一般保证合同的相对独立性而产生，由一般保证人直接取得和专门享有的对抗债权人之请求权的一种抗辩权。中国《民法典》于第六百八十七条第二款确立了一般保证人的先诉抗辩权，该款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行依然不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　在双务合同存续期间如果债务人未能及时履行债务，作为债务的一般担保人可行使先诉抗辩权以拒绝债权人提出的债务承担请求，这是先诉抗辩权的概念的主要内容。在此小编要提醒大家的是先诉抗辩权只有一般保证人可行使，如果是承担连带责任的保证人则无权行使先诉抗辩权，且担保对象出现违约行为时需要承担相应的连带责任。

　　三、先诉抗辩权为什么不属于民法典的抗辩权

　　先诉抗辩权不属于民法典的抗辩权。中国《民法典》于第六百八十七条第二款确立了一般保证人的先诉抗辩权，该款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行依然不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”所以，先诉抗辩权应属于民法典的抗辩权。

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