视点 | 一文读懂——如何在境内设立合法有效的家族信托

家族信托作为一种具有风险隔离、财富管理、传承等特性的复杂法律和金融工具，近年来越来越受到国内高净值人群的关注和青睐。随着资管新规的出台，近年来家族信托业务在我国逐渐兴起，但高净值客户对于国内家族信托认识仍然十分的模糊，尤其是在近年来在湖北省出现的国内首例家族信托被保全案（2020鄂01执保230号）、以及在山东省出现的鲁南制药家族股权信托纠纷，让高净值客户对于在境内设立家族信托产生了更大的疑虑。那么如何防止家族信托被认定为虚假信托（Sham Trust），从而避免发生信托被监管部门、司法机关或债权人击穿的不测，在家族信托的设立环节就显得尤为的关键。

本文以法律的视角，从家族信托的含义、设立条件、设立流程及律师在家族信托设立中的作用出发，就高净值客户在国内如何设立合法有效的家族信托，展开探讨。

2018年8月17日，中国银行保险监督管理委员会信托监督管理部下发《关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》（信托函[2018]37号），这是我国第一次从监管角度给予“家族信托”明确的定义。

该文件明确：“家族信托是指信托公司接受单一个人或者家庭的委托，以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益（慈善）事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务。单纯以追求信托财产保值增值为主要信托目的，具有专户理财性质和资产管理属性的信托业务不属于家族信托。”

在积极鼓励信托公司在我国发展家族信托业务的同时，监管部门也释放出对家族信托加强监管的信号，并明确：“各银监局信托监管处室要按照“实质重于形式”的原则，加强对各类信托业务及创新产品监管，还原其业务和风险实质，同类业务适用一监管标准。对事务管理类信托业务要区别对待、严把信托目的、信托资产来源及用途的合法合规性，严控为委托人监管套利、违法违规提供便利的事务管理类信托业务，支持信托公司开展符合监管要求、资金投向实体经济的事务管理类信托业务。”

1、合法目的

“信托目的”是信托行为成立的前提。比如，委托管理运用资产、谋取资产增值、隔离风险、传承财富等行为，这些行为的目的必须合法，并可能实现，否则不能确认信托行为的成立。设立家族信托必须有合法的信托目的，监管部门已经明确家族信托是以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，转移资产、恶意逃废债务、隐匿违法所得、洗钱、逃税等非法目的均不受法律保护。

首先，从一般法来看，家族信托的设立，属于民事法律行为。根据《民法典》第一百四十三条的规定，民事法律行为有效应当具备三个条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

其次，从特殊法来看，《信托法》对信托必须有合法目的做了进一步的规定。“目的不合法”的信托大致可以为以下四种情形：一是信托目的违反相关的法律和行政法规，比如说对于法律、行政法规禁止的组织或活动如恐怖组织、邪教组织、反政府组织等，不可以通过信托对其提供财务资助；二是信托目的损害了社会公共利益；三是专门以诉讼或者讨债为目的设立信托；四是设立信托损害其债权人利益的。

2、合法财产

信托属于一种财产管理制度，以信托财产为中心，若没有信托财产，家族信托就失去了存在的价值。这就要求委托人设立信托必须具有确定且合法的财产。

①确定的财产。信托财产的确定性应包括三方面的确定性，一是信托财产存在的确定性，二是信托财产范围的确定性，三是信托财产权属的确定性。此三方面的确定性首先要求委托人不能以尚未存在或已经不存在的财产作为信托财产；其次，要求委托人设立信托的财产有清晰、确定的范围，可以与委托人的其他财产明确区分；再次，要求委托人设立信托的财产权属确定，不存在争议。

对于财产的类型，《信托法》和监管部门没有做明确的限定，现金类资产、动产、不动产、股权/份、股票、基金等均可以。但是目前我国信托财产登记制度尚不完备，在现实情况中，对于不动产物权，飞机、船舶及飞行器等特殊动产、知识产权等需要变更产权登记的财产，各地登记机关和税务机关尺度掌握不一。因此，能否进行登记和税务成本是客户考虑是否装入相应资产的主要因素。

今年两会期间，全国政协委员、证监会原主席肖钢指出未来10到20年间民营企业家将面临大规模代际传承的重大挑战。民营企业家财富保护与传承不仅涉及民企自身的可持续发展问题，更是涉及经济增长、就业扩大、民间投资以及发挥第三次分配作用，促进共同富裕等一系列重要问题，迫切需要未雨绸缪，加强顶层设计。但信托财产非交易性过户制度缺失。由于信托法本身规定得比较模糊，实践中无法直接依据信托文件办理信托财产的非交易过户，严重制约了非资金家族信托的设立，削弱了民企利用家族信托实现股权财产传承的核心功能。因此他建议，修订信托法、建立与家族信托相配套的基础设施、出台信托法的司法解释以及加强监管等四方面完善信托制度，促进推行家族信托。

②合法持有且允许流通。根据我国《信托法》的规定，设立家族信托的财产必须是委托人合法持有的财产，且不能是未经批准的限制流通的财产。委托人以非法财产设立信托的，该信托无效。例如通过盗窃、侵占、抢劫等非法手段所获得的财产以及未经批准的限制流通的财产，都不能作为设立信托的财产。

③合法完税。因在设立家族信托的过程中，需要对委托人的信托财产进行尽职调查，例如对于现金类资产，委托人要出具收入证明以及取得该现金类资产的其他证明以及完税证明，因此，设立家族信托的时候，必须要保证注入家族信托的每一笔资产都是委托人合法、合规、完税的私人无争议财产。

④资产规模的要求。在我国，家族信托的设立存在资产规模上的要求，要求家族信托财产的金额或价值不低于1000万元。这一要求也使得家族信托主要成为了高净值客户这一主要人群的“财富安全“和“资产传承”的一种方式。资产规模门槛的设置是家族信托区别于其他事务类信托的主要特点之一。

3、主体要求

①委托人：在我国，设立信托的委托人，目前必须是具有完全民事行为能力的自然人。对于家族信托而言，委托人可为单一个人或家庭，单一个人即为具有完全民事行为能力的自然人。而家庭的概念，根据《民法典》对“家庭”概念的一般标准，指的是共同生活的家庭成员。而对于“家庭成员”，我国《民法典》对此也进行了解释，明确了配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属是家庭成员。由此可知，在我们设立家族信托，委托人可以是具备完全民事行为能力的自然人，也可以是家庭，即配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属所组成的家庭共同作为委托人。但是目前为了厘清财产权属关系，以家庭为单位作为委托人的情形需要更为复杂的资产调查并设计相应的信托条款，以避免信托财产在设立、管理和清算过程中产生法律风险。

②受托人：信托公司。在我国，信托公司是指依照《中华人民共和国公司法》和《信托公司管理办法》设立的主要经营信托业务的金融机构。对于家族信托而言，信托公司可作为受托人，接受单一个人或家庭的委托，以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，为委托人提供定制化的事务管理和金融服务的信托业务。

③受益人：受益人指的是可以在信托中享有信托受益权的人。委托人可以是受益人，也可以是同一信托的唯一受益人。对于家族信托而言，受益人应包括委托人在内的家庭成员，即配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属。

4、家族信托设立形式要求

在我国，设立家族信托应当采取书面形式，以签订信托合同的形成完成。在设立家族信托的书面文件中，应当载明下列事项：

(一)信托目的；

(二)委托人、受托人的姓名或者名称、住所；

(三)受益人或者受益人范围；

(四)信托财产的范围、种类及状况；

(五)受益人取得信托利益的形式、方法。

家族信托的设立流程一般按照意向沟通、背景调查、财产尽调、方案设计与沟通、信托公司项目申报审批、报送监管部门备案、项目成立、投资配置，这几个步骤逐步实施。但高净值人群设立家族信托的渠道各不相同，除最终落地于信托公司外，很多高净值客户是通过私人银行、保险公司、证券公司、财富管理公司、家族办公室等等机构发起设立家族信托，因此在设立环节上略有不同。

目前我国的家族信托业务已经受到越来越多的高净值人群的关注，但家族信托在我国仍然处于发展早期。具体的家族信托在设立后是否能最终发挥风险隔离、财富传承的作用仍然需要时间去验证。家族信托作为高净值客户名下所有财富的顶层设计，融各类财产的保护、管理和传承于一体，融合法律、税务、保险、投资、公司架构、基金会、慈善、财富管理和资产管理等多领域的综合知识，普遍被称为财富管理业务金字塔塔尖的服务。家族信托大多属于个性化服务产品，设计风险点较多，一般金融从业人员很难全面控制相关法律风险，在整个家族信托设计中需要很强的综合法律知识和诉讼风险的把控能力。

为了控制风险和成本，无论是私人银行、保险公司、信托公司、证券公司或是财富管理公司，更倾向于让客户使用标准化的设立方式，但这种服务很难满足客户个性化的需求。

律师作为具有专业法律知识以及具备法律政策敏锐性的专业人士，在家族信托业务中起到了非常重要的作用，可以其专业的知识储备，辅佐高净值人群，实现风险隔离、财富传承的根本目的。那么作为律师，在实务中应如何辅助高净值客户，实现家族信托的设立呢？

首先，针对有家族信托设立意向的委托人，可以进行初步的沟通，初步了解委托人的设立需求和资产情况，初步评估是否符合设立家族信托的条件。

其次，应与初步沟通后有条件及意向设立家族信托的委托人签订保密协议，无论最终家族信托是否设立成功，优先确保委托人及财产信息的安全和隐秘。

第三，对委托人的信托财产进行尽职调查。围绕家族信托委托人及受益人身份、信托财产权属及状况、委托人债务，依照相关法律规定的谨慎原则，对信托财产的合法性进行认真仔细的审核，以保证信托财产设立的有效性。

第四，形成初步家族信托方案。根据委托人意愿、初步尽职调查取得的相关材料，形成初步信托方案。

第五，遴选合作机构。委托人需要审慎选择受托人即信托公司，信托公司的专业性及可靠性至关重要，选择值得信赖的信托公司是信托资产安全的关键，同时还需要考虑信托公司及设立家族信托所需要的其他中介机构的收费及委托人的承受能力，律师事务所及律师因具备丰富的中介机构资源，可作为牵头人，就中介机构与委托人进行对接，最终协助委托人确定信托公司及其他中介机构的遴选。

第六，确定正式方案。中介机构遴选完毕后，律师事务所与信托公司共同针对前期收集的相关材料确定正式的家族信托方案。

第七，起草信托文件。家族信托是约定委托人、受托人、受益人、保护人等多个利益主体对于受托资产权利义务的一组法律合同。这些利益主体之间的关系会随着时间的推移发生巨大的变化，这种动态性可能会造成新的利益冲突，因此在结合目前情况的前提下，为维护委托人的利益，对相关文件进行起草、修订，是律师在家族信托业务中必不可少的一份工作。

第八，方案落地施行。家族信托方案必须落地才能最终达到设立的目的。委托人信托财产的移转及受托人是否设立独立账户的监管是整个家族信托的核心和关键。在该过程中，律师可协助委托人按信托合同将信托财产如资金移转至受托人控制下的独立账户，保障信托方案的最终落地实施。