研究丨政府采购与招投标系列：从监管与救济视角看行政复议法修订后的变化

2023年9月1日，《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）经第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议审议通过，并将于2024年1月1日正式施行。

相比现行的2017年版《行政复议法》，新修订的《行政复议法》根据2020年2月中央全面依法治国委员会第三次会议审议通过的《行政复议体制改革方案》的要求，吸收了现行《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）、《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行政诉讼法》司法解释）中的诸多规定，亦在制度、程序上进行了一定的创新。

关于行政复议，在现行招标投标或者政府采购的法律法规中内容不多，规定得相对明确的是《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）的第五十八条——投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

但是，根据行政复议以及行政诉讼的基本法理和既有规定，无论是在招标投标还是在政府采购活动中，招标投标行政监督部门或政府采购监督管理部门作出的投诉处理决定、监督检查决定乃至行政处罚决定，都属于行政行为的范围，也都可能因相对人不服而被申请行政复议并受到复议机关的审查。

因此，此次《行政复议法》的修订，对于不服招标采购活动的监管行为而申请救济的程序有着极大影响，也值得相关监管机关、复议机关以及作为行政相对人的其他招标采购活动参与主体关注。

一、复议管辖的变化

不服招标采购监管机关行为而申请复议的，其复议机关由选择管辖变为单一管辖。

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第七条第二款规定，有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款规定，县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》明确，对于招投标过程中的违法活动的执法监督，分别由有关经贸、水利、交通、铁路、民航、信息产业、建设等行政主管部门负责。

《政府采购法》第十三条规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责；各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。

根据上述规定可见，无论是在招标投标还是政府采购监管体系下，监管主体均为各级人民政府的有关部门，其有权作出投诉处理决定、监督检查决定乃至行政处罚决定的主体系各级人民政府负责经贸、交通、建设、财政等领域的主管部门。

现行《行政复议法》的规定，不服人民政府各工作部门之行为申请复议的，采取的是选择管辖原则——现行《行政复议法》第十二条明确：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”例如，不服区住房和城乡建设局的投诉处理决定，既可以向市住建局，也可以向区人民政府提出行政复议申请。

但是，这一自1999年《行政复议法》颁布之初就一直适用到现在的管辖原则，在新修订的《行政复议法》中画上了句号。新《行政复议法》第二十四条第一款第一项明确，对本级人民政府工作部门作出的行政行为不服申请复议的，只能由本级人民政府管辖。也就是说，在2024年1月1日之后，对区住房和城乡建设局作出的投诉处理决定再有不服的，只能向区人民政府申请行政复议。

这一改变，源于前述2020年2月通过的《行政复议体制改革方案》，同时还将各地已经纷纷试点并推动实施的“地方各级政府统一行使行政复议职权，各级司法行政部门统一办理本级政府负责的行政复议案件”制度进行了法律化。

从“上级机关或本级政府的选择管辖”转向“仅能本级政府的单一管辖”，对于集中部门间复议案件办理力量，统一区域内复议案件审理标准，有着明显的积极意义。可预见的是，短期内各级人民政府司法行政部门的工作量将显著提升，同时，因为上级机关失去了“行政复议权”这一自上而下统一本领域内执法标准的有效手段，如何确保各自领域内不同地域间执法标准的一致，尚需制度上的更多磨合。

此外，上述管辖原则的改变，将使部分案件中，行政相对人无法通过向上级机关申请行政复议而在后续的行政诉讼中改变管辖法院。根据现行《行政诉讼法》的规定，在复议决定维持原行政行为的情况下，后续的行政诉讼适用复议双被告制度，且管辖法院可以由原告在“复议机关所在地的基层法院”或“原行为机关所在地的基层法院”之间进行选择。因此，部分案件中，行政相对人会选择向上级机关申请行政复议，进而在未来的行政诉讼中将管辖法院拉到上级机关所在地，以脱离可能存在的地域干涉。这里最为典型的是在不服省级人民政府工作部门作出的行政行为时，可以向其上级主管机关即国务院各部委申请行政复议，并进而在复议维持的情况下，将诉讼案件的管辖“拉”到北京，由北京的基层法院进行审理。显而易见的是，这一操作方式将随着复议案件“选择管辖”制度的“谢幕”而成为历史。

当然，在国务院部委层面，如果相对人不服国务院部门作出之行政行为的，还是由该国务院部门进行复议管辖，即同级同部门复议。这是与现行《行政复议法》规定一致的。所以，在中央层面的招标采购活动的行政复议中，其管辖并未发生变化。

关于行政复议管辖中，现行《行政复议法》与新《行政复议法》的规定差异，如表１所示。其中，红色部分表示现行《行政复议法》中存在，但在新《行政复议法》中被删除的内容，蓝色部分则表示现行《行政复议法》中没有，而新《行政复议法》新增的内容（下同）。

表１ 行政复议管辖的规定差异

二、复议前置的扩张

所谓“复议前置”，是指对行政机关的行政行为不服的，应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服的，才能进一步向人民法院提起行政诉讼。现行《行政复议法》中，仅在第三十条第一款及第十六条第一款中涉及复议前置的内容，主要针对的是自然资源使用权的相关情形以及法律法规单独规定的相关情形，而这些都与招标采购的监管行为几无关联。但新《行政复议法》在第二十三条中将复议前置的情形从两种扩张为五种，即新增加了三种。其中第二十三条第一款第三项新增的“认为行政机关存在本法第十一条规定的未履行法定职责情形”与招标采购有着直接和密切的关联。

所谓“未履行法定职责”案件，从当前行政诉讼的实践来看，指“公民、法人或者其他组织起诉请求行政机关作出特定行政行为或者事实行为的案件”，其中既包括消极不作为类的履责之诉（行政机关对是否履行法定职责未作出任何意思表示），也包括积极作为类的履责之诉（行政机关以书面或者口头等方式积极作出答复，明确表明其拒绝履行原告所请求的职责），故未履行法定职责案件的范围是非常广泛的。对于招标采购的监管活动而言，对投诉人的投诉事项、举报事项逾期不作出任何处理，或者虽然作出处理但结论是不存在违法行为或者不予受理、不予立案的，前者明显属于消极不作为类的不履职，后者在实践中则往往会被归为积极作为类的不履职。

因此，如果对前述新《行政复议法》第二十三条第一款第三项新增的“未履行法定职责情形”采取广义理解的话，则招标采购中的很多监管活动，会被纳入复议前置的适用范围。

当然，关于新《行政复议法》的这一规定应如何理解，目前也存在较大的争议，主要争议点在于“本法第十一条规定的未履行法定职责情形”，其中“情形”是否仅指新《行政复议法》第十一条第十一项规定的情形？如果仅指的话，则复议前置适用的不履职情形范围应会受到一定程度的限缩。不过，这些尚有待立法机关在法律解释或者有权机关在修订《行政复议法实施条例》时予以明确。

关于复议前置方面，现行《行政复议法》与新《行政复议法》的规定差异，具体如表２所示。

表２ 复议前置方面的规定差异

三、和解与调解的新增

在不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，且不违反法律、法规强制性规定的情况下，均可适用和解与调解。

现行《行政复议法》中并没有对调解或和解进行规定。《行政复议法实施条例》则在第四十条及第五十条分别增加了和解及调解的内容，但对和解及调解的适用情形和条件进行了限定。其中，可以获得行政复议机关准许的和解有三个方面的前提：一是被复议的行政行为是行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的；二是复议申请人和被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解，并向行政复议机构提交书面和解协议；三是和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益。可以调解的法定情形包括两类，即公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。

新《行政复议法》吸收了《行政复议法实施条例》中关于和解及调解的规定内容，但在第五条及第七十四条中对其适用条件和情形进行了一定程度的修改，亦对程序进行了相应的完善。

其中最显著的变化是，和解与调解的适用情形解除了诸多前提，且限制条件也趋近统一，即在合法、自愿的前提下，只要不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，不违反法律、法规强制性规定，则都可以适用和解与调解。两者的区别主要在于参与主体方面——和解是由当事人双方协商达成，复议机关并不参与，而调解则是由复议机关参与并组织。值得注意的是，复议机关组织调解后制作的行政复议调解书，具有法律的强制执行力，是可以由复议机关依法强制执行或者申请人民法院强制执行的。

由此可见，在新《行政复议法》中，和解及调解的适用范围明显扩大。对于招标采购而言，包括招标采购监管中形成的投诉处理决定书、监督检查决定书乃至行政处罚决定书，在行政复议中也是和解及调解制度的潜在适用对象。

不过，新《行政复议法》关于和解及调解适用范围的扩大，带来了需要进一步厘清的问题，即“不得违反法律、法规的强制性规定”中的“法律、法规的强制性规定”是否有概念定义？是否要按照《中华人民共和国民法典》及相关民事法律规范的要求，区分效力性强制规定和管理性强制规定？能否认为行政管理的相关法律法规中，表述为“可以”的方不属于“法律、法规的强制性规定”？是否所有规章中的规定都不属于“法律、法规的强制性规定”？复议机关对和解协议是否应当负有审查义务？如果申请人和被申请人无需向复议机关提交和解协议的话，复议机关如何确认其和解内容的合法性？如果需要提交的话，提交的时点、程序等要求是什么？

而以上这些问题，同样亟待立法机关在法律解释或者有权机关在修订《行政复议法实施条例》时予以明确。

关于和解与调解方面，现行《行政复议法》与新《行政复议法》的规定差异具体见表３。

表３ 和解与调解方面的规定差异

四、完善复议申请期限计算

复议申请期限计算的完善，吸收了《行政诉讼法》及其司法解释的规定，增加了最长复议期限，且计算标准与《行政诉讼法》一致。现行《行政复议法》仅规定了“知道投诉处理决定后60日”的复议申请期限，但并未如《行政诉讼法》及其司法解释对起诉期限的规定一样，对不同情况下的复议申请期限予以明确。

这一规定的缺失在实践中引发了诸多疑问。以招标采购领域为例，住建部门针对招投标投诉作出的投诉处理决定，在没有告知投诉人其申请行政复议的权利和期限的情况下，仍然坚持前述60日的标准，如此规定是否对投诉人公平？在投诉处理决定虽作出但一直未向投诉人送达，且投诉人不知道行为内容的情况下，仍然坚持前述60日的标准，是否会导致法律状态长期处于不稳定的状态？这些疑问，也导致特殊情况下的复议申请期限在不同地区存在不同的认定标准。

为解决这一问题，新《行政复议法》吸收了《行政诉讼法》及其司法解释的规定，规定了不同情况下的复议申请期限，且其计算标准与行政诉讼的起诉期限一致：行政行为告知复议权利、复议机关和申请期限的，自当事人知道或应当知道行政行为之日起60日；行政行为未告知复议权利、复议机关和申请期限的，自当事人知道或者应当知道申请行政复议的权利、行政复议机关和申请期限之日起计算。但此种情况下，自知道或者应当知道行政行为内容之日至当事人申请复议之日，之间的期限最长不得超过一年；不知道行政行为内容的，行政复议最长期限需要区分复议申请是否因不动产提出，若因不动产提出的，最长期限为行政行为作出之日起二十年，若非因不动产提出的，最长期限为行政行为作出之日起五年。

值得一提的是，虽然在作为类行政行为的复议申请期限上，新《行政复议法》通过吸收《行政诉讼法》及其司法解释的规定进行了完善。但是不作为类行政行为的复议申请期限上，即履行法定职责类复议案件的复议申请期限，新《行政复议法》并未提及，而这部分内容在《行政诉讼法》及其司法解释中是已有明确规定的。

为什么新《行政复议法》遗漏了履责类复议案件的复议申请期限？是另有想法还是仍然希望与行政诉讼保持一致？实践中该秉持何种标准？这确实有待有权机关的进一步解释或明确。关于复议申请期限方面，现行《行政复议法》与新《行政复议法》的规定差异如表４所示。

表４ 复议申请期限方面的规定差异

五、行政复议程序的变化

新《行政复议法》相比于现行《行政复议法》，在复议程序方面有较多创设性的规定或者变化，其中有四方面值得在招标采购的监管与救济中关注。

第一，新《行政复议法》将当前单一的行政复议审理程序划分为两类，即行政复议审理的普通程序与行政复议审理的简易程序。

新《行政复议法》中的行政复议普通程序，与当前的行政复议普通程序基本类似，但有以下几个方面变化，即停止适用书面审理的基本原则，明确规定普通程序的行政复议案件必须听取当事人意见，听取方式可以采用当面或者通过互联网、电话等，且必须将听取意见的意见记录在案，只有因当事人原因不能听取意见的，方可书面审理；明确重大、疑难、复杂的行政复议案件必须组织听证，对此类案件的听证，不再以“申请人提出要求或者行政复议机构认为必要”为前提；明确听证笔录与审查认定的事实和证据，都是行政复议决定作出的依据；普通程序延长复议审理期限，不再需要行政机关负责人批准，只需行政复议机构负责人批准。具体对比如表５。

表５ 行政复议普通程序的规定差异

新《行政复议法》中的行政复议简易程序，从其适用情形看，与招标采购的监管与救济关联性不大，单纯与普通程序相比的话，则有以下四个方面不同：简易程序有明确的适用情形，主要适用于事实清楚、权利义务明确且争议不大的特定类型案件；简易程序可以采取书面审理的方式进行，无需再听取当事人意见，且相关时限都有所缩短，其中行政复议机构向被申请人发送复议申请书副本的时限从7日缩短为3日，复议被申请人作出复议答复并提交证据的时限从10日缩短为5日；经行政复议机构负责人批准，简易程序可以转为普通程序；简易程序的复议审理期限相比普通程序，从60日缩短为30日。具体对比如表６所示。

表６ 行政复议简易程序的规定差异

第二，新《行政复议法》中，行政复议委员会成为“必选项”，其咨询意见成为作出复议决定的重要参考。

现行《行政复议法》及其实施条例中并未规定有复议委员会的内容。据公开文件检索，在2006年国务院召开的全国行政复议工作会议中，首次提出“有条件的地方和部门可以开展行政复议委员会的试点”，而在2008年，当时的国务院法制办发出通知，决定在部分省、直辖市开展行政复议委员会的试点工作。目前，很多地方人民政府及国务院部门已经建立了各自的行政复议委员会。

新《行政复议法》增加了关于行政复议委员会的条款，并将该委员会的设立要求、审议案件类型、咨询意见效力等进行了制度上的固定，主要包括以下方面，明确县级以上人民政府必须设立行政复议委员会，且其由相关政府部门、专家、学者等共同组成；明确必须提请行政复议委员会提出咨询意见的案件包括四类，其中值得关注的是第三类，即省级人民政府进行同级复议时，行政复议委员会必须介入，其目的显然在于保障同级复议时的公正性与独立性；规定行政复议委员会的咨询意见，是作出复议决定的重要参考依据。具体对比见表７。

表７ 行政复议委员会规定的差异

第三，复议受理时点的变化。新《行政复议法》改变了复议申请的受理时点，对于未决定不予受理情况下的复议申请，从现行《行政复议法》规定的“自行政复议机关负责法制工作的机构收到（复议申请）之日起即为受理”变为“（复议申请）审查期限届满之日起视为受理”。具体对比见表８。

表８ 复议受理时点的规定差异

第四，更新了行政复议中“十日”的计算标准，延长了复议被申请人进行复议答复的时长。新《行政复议法》明确行政复议中的“三日”及“十日”均指工作日。相比现行《行政复议法》的最大变化就是，被申请人在收到复议机关送达的复议申请书副本后，其可以作出复议答复的时限从十个自然日延长为十个工作日，换算成自然日的话则至少为十二个自然日，一般情况下为十四个自然日，遇到五一、十一等法定节假日时还可能再延长。

新《行政复议法》相比于现行《行政复议法》的变化并不止于以上几点，但其他变化要么与招标采购领域的监管实践相隔较远，要么更多属于技术操作层面的规范，因此，笔者在此不再展开。

本文来源丨中国招标投标网

作者简介

蔡锟
道可特北京办公室高级合伙人

业务领域：政府法律顾问、企业监管合规、行政争议解决

邮箱：caikun@dtlawyers