关于数字图书馆扶助贫困法定许可制度的思考

《条例》第九条在实际适用中的困境主要在于：相关概念模糊不清导致条款的可操作性不强，配套措施的缺失以及“选择退出”机制的设置使条款不具有强制性。

第一，条款规定的受众范围不甚明确。《条例》第九条将许可使用的受众范围限制在农村地区的公众，然而条款开篇就表明，法定许可使用的直接目的是为扶助贫困，满足贫困地区人民群众的基本生存技能、劳动技术和精神文化需求。除开农村地区，我国还有很多贫困县，城镇地区也存在着大量的贫困人口。如果将扶贫范围只限制在农村地区，以地域划分来区分是否贫困将会使扶贫工作以偏概全，无法得到广泛的开展。

第二，条款没有明确界定法定许可的地域范围。《条例》第九条规定信息传播的地域范围仅为农村地区，但是“农村”并不是一个行政区域划分。“农村”一词，最早起源于俄文，有垦荒、在树林开辟耕地等意义，是以农业生产为主要职业的居民的居住地。农村是与城市相对应的一种地域概念，也是一个历史范畴[2]，它并不是严格意义上的行政区域概念。明确“农村地区”的定义是确立法定许可制度地域范围的前提条件。

第三，条款未明确规定使用作品的范围。《条例》第九条指出，所提供的作品为已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品。从条文所列举的作品种类可以看出，可提供的作品主要涉及贫困地区和农村地区的基本生存和劳动技能相关知识，但是条文使用了“等”字采取了开放式的立法态度，并将作品范围扩大至满足群众基本文化需求的作品。然而，怎样的作品属于基本文化需求的范畴，法律没有具体的标准，面对海量的图书，数字图书馆只能选择一本一本地去判断。用抽象的概念来指挥具体工作的操作，标准不清是一个巨大的障碍，也给实际工作带来了很大的困难。

首先，我国《著作权法》没有规定强制许可制度，仅通过法定许可来对合理使用进行补充，这就排除了通过行政主管机关根据特殊情况进行具体分析的可能性。

其次，我国《著作权法》法定许可相关条款[3]和我国《信息网络传播权保护条例》第九条均没有关于法定许可具体操作办法、执行程序、侵权救济措施和实现途径的内容。法条仅作出“应当...不得...”的命令性规定，却没有对违反上述规定的惩处办法和救济方式作出说明，这样一来，法条的强制性将大大减弱。法律实质上是通过政治组织社会的强力而体现的一种社会控制制度。[4]

再次，我国法定许可相关条款中还加入了著作权人可以声明不适用和公告期内提出适用异议的规定，这实际上是构建了一套“选择退出”的授权许可机制，“选择退出”机制最早产生于斯堪的纳维亚国家所创制的延伸性集体管理制度的概念之中。[5]

笔者认为，在法定许可制度中加入“选择退出”机制不尽合理。从法理上来看，法定许可作为非自愿许可，顾名思义，是指对作品的使用情形由法律直接规定，不得依照著作权人的意思进行选择，在法定许可规定中加入“选择退出”的规定本身从逻辑上就是自相矛盾的，这不仅会动摇法定许可制度的根基，还会对该制度发挥限制著作权之功效造成极大的不确定因素。[6]从实践中来看，亚当.斯密在《国富论》中提出的后人称之为“经济人假设”的理论指出，理性人都是自利的，每一个人的利益都会促使他趋利避害，自利影响着个人言行。[7]

在经济社会中，一方面，著作权人本身也是一个经济人，寄希望于通过销售更多的作品获取更多的经济利益，随着著作权人的法律意识和权利意识的增强，越来越多的权利人选择通过传统授权许可方式来保障其协商议价的权利，从而实现作品商业价值的最大化。

另一方面，掌握着大量作品资源的出版商本质上属于企业性质，企业始终将实现利润最大化放在第一位，如果没有法律制度的支撑，对于一项没有任何商业利润，但是惠及社会，且不会对企业利益和作品的商业价值带来任何损害的公益性事业，企业投入的热情有限，缺乏长久动力。因此，无论是出自著作权人之意，还是出版商之意，作品都会因为“选择退出”而不受法定许可的限制，“选择退出”机制使法定许可形同虚设。

完善数字图书馆扶助贫困法定许可应对法定许可使用的目的、受众范围、使用区域范围、作品内容以及作品使用方式作出明确的规定。

我国《著作权法》中有关法定许可的规定，可以追溯到《保护文学和艺术作品的伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第九条第二款规定的“三步检验法”标准，即成员国法律可以规定对作品的复制使用，但必须严格遵循三个条件：

第一，使用必须限于特定情形；

第二，使用不得损害作品的正常使用；

第三，使用不得损害作者的合法利益。[8]《伯尔尼公约》第十一条之二第二款规定，成员国可以通过立法对著作权人行使专有权利设置限制条件，但是这些限制不得侵犯作者的人身权利，也必须保留作者获得报酬的权利。[9]

《伯尔尼公约》第十三条第一款规定，成员国可以对音乐作品的作者行使其专有权予以限制，但是必须保留作者获得公正报酬的权利。[10]

根据以上条款之规定可以总结出《伯尔尼公约》对成员国设置法定许可规定的限制：首先，《伯尔尼公约》强调，对著作权人专有权行使而采用的限制性规定仅适用于作出这些规定的成员国内部；其次，《伯尔尼公约》对成员国设置法定许可的目的、适用条件以及适用程序等具体问题没有作出硬性规定，仅仅强调了设置著作权限制制度的最低要求，即遵循“三步检验法”的标准；最后，针对作者权利行使限制的范围，《伯尔尼公约》明确指出，不得涉及作者精神权利和获得公正报酬的权利范畴，也就是说，法定许可的权利客体范围只能是作者的财产权利，并且必须保留作者的获取报酬权。

法定许可制度是一种出于维护公共利益之目的的著作权权利限制制度，在维护公共利益、促进产业发展的同时，应平衡对著作权这一私权的保护。因此在完善数字图书馆扶助贫困法定许可时，应对该法定许可的适用作出严格的限制，避免肆意扩大该法定许可的适用范围而背离了法定许可制度设置的目的与初衷。需要强调的是，数字图书馆扶助贫困法定许可的立法目的在于扶助贫困，促进农村地区和贫困地区的经济和文化发展，满足农村地区和贫困地区群众的基本文化需求。

（1）数字图书馆扶助贫困法定许可的受众范围

实施精准扶贫、精准脱贫的关键在于明确界定贫困、制定贫困评价标准、准确鉴别贫困人群、探究贫困人群和贫困地区致贫之根本，进而有的放矢地制定反贫困政策与方针。

贫困可以区分为宏观贫困和微观贫困：宏观贫困指区域整体意义上的贫困，例如，地区贫困、农村贫困、贫困县等；微观贫困是指个体意义上的贫困，即贫困人口和贫困家庭等。数字图书馆扶助贫困的特殊性法定许可旨在解决贫困问题，在制度构建中应对贫困作出具体区分、区别对待。从宏观贫困的角度来看，应明确特殊性法定许可受众的地域范围；从微观贫困的角度来看，应明确特殊性法定许可受众的群体范围。

从宏观贫困的角度来看，数字图书馆扶助贫困法定许可制度的地域范围应限定在乡及乡以下地区和国家级贫困县。贫困地区和农村地区是两个不同的概念，农村地区不一定都是贫困地区，有的贫困地区也并不属于农村地区。考虑到扶贫脱贫和三农问题均是关系到我国国计民生的重大问题，笔者认为农村地区和贫困地区均应纳入到可适用法定许可的地域范围内。首先界定农村地区的含义，根据《中华人民共和国宪法》第三十条，我国的行政区域划分主要类型有省、市、县、乡。县属于城市，行政区划第三级，即县以下属于农村，乡、镇、村、组为农村的建制。由此得出，农村地区指的是行政区划中乡及乡以下地区。其次，特殊性法定许可的地域范围还应该包括贫困县，贫困县指的是符合国家级贫困县标准并经国务院扶贫开发领导小组办公室认定的832个国家级贫困县。[11]

从微观贫困的角度来看，完善数字图书馆扶助贫困法定许可制度的目的在于扶助贫困，上文已经说明农村地区和贫困地区均应纳入到适用范围内，那么相应的，农村人口和贫困人口也应纳入到适用范围内。也就是说，特殊性法定许可的受众应限制在具有贫困县户籍或非贫困县的其他农村户籍的公众。

为保障地域范围和群体范围内的受众能够有效地使用作品，为了防止受众范围之外的其他人获取作品从而对著作权人的利益造成实质性损害，使用人应采取必要的技术保护措施对作品的使用入口进行控制。身份验证和访问限制是网络用户管理的基本措施。具体而言，在数字图书馆扶助贫困工作开展中，针对贫困人群和农村人群，技术措施主要需要解决的是身份认证问题，一般采用的办法有动态口令、卡片密钥、签名指纹或者用户名加密码设置的方式来确认客户机与服务器的相互身份。[12]每一个公民的身份证号都捆绑了其户籍信息，数字图书馆可以采取实名认证和实名登陆的管理办法来确定用户是否属于受众范围，然后用户通过设置私人密码防止其他人盗用身份证号登陆使用作品。因此，使用用户实名认证登陆加密码设置的办法可以有效保障数字图书馆面向贫困人群和农村人群开展扶助贫困工作。针对贫困县和乡及乡以下地区，每一个地理位置都联系着一个网络IP地址，可以采取仅限特定IP地址的访问限制办法来保障数字图书馆面向贫困地区和农村地区开展扶助贫困工作。

（2）数字图书馆扶助贫困法定许可的作品范围

数字图书馆扶助贫困法定许可所提供的作品是中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和满足基本文化需求的作品，其中涉及到两个问题：第一，作品的内容限制；第二，作品作者的国籍限制。

针对第一个问题，根据《条例》第九条，可使用的作品应与种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困和基本文化需求相关。条款所列举作品内容均与农村地区所从事的生产劳动、农村地区的生活环境、地理特征休戚相关，是农村人口开展生活生产所必备的基本知识。正是由于这些基础文化知识的缺乏，导致农村地区无法进行科学生产，这也是农村地区致贫的重要原因之一。因此，为扶助贫困所提供的作品应限于可以直接起到扶助贫困、提高生产力之作用的作品，即与农村根本生存知识、基本劳动技能和基础文化需求有关的作品。

针对第二个问题，《条例》第九条规定可提供的作品仅限于中国公民、法人或者其他组织发表的作品，这里涉及到作品作者的国籍限制问题。《伯尔尼公约》强调，成员国对著作权人专有权行使而采用的限制性规定仅适用于作出这些规定的成员国内部。如果将数字图书扶助贫困法定许可使用的作品延伸至外国作品则有悖于《伯尔尼公约》的规定。

此外，我国对通过信息网络传播外国作品的规制应适用《民法通则》第一百四十二条以及国务院发布的 《实施国际著作权条约的规定》第十三条的“授权许可”的规定，即报刊转载外国作品，应事先取得著作权人的授权，但是，转载有关政治、经济等社会问题的时事文章除外，也就说网络上转载和摘编外国作品应当获得著作权人的授权许可。因此，数字图书馆扶助贫困法定许可所提供的作品应限定为中国公民、法人或者其他组织发表的作品。

（3）数字图书馆扶助贫困法定许可费用收取办法

关于法定许可使用费收取办法，美国秉持兼具灵活性和实事求是的原则，将法定许可使用费留给当事人来协商确定[13]，或者由行政主管部门根据具体情况进行裁决[14]。具体体现为：

（1）法定许可使用费一般由当事人约定优先；

（2）已经确定的版税和实施条款根据公平原则和情势变更原则可做适当调整；

（3）仲裁决定在最大可能尊重双方意思自治的基础之上，依据市场原则作出；

（4）当事人之间的个别关系不会对公众合理获得信息资源的权利带来影响。[15]

上述四点可以归纳为四大原则——约定优先原则、灵活变更原则、尊重市场原则和公益优先原则，这四大原则对我国法定许可制度的改革具有重要的借鉴意义。

笔者认为，针对许可费用的确定问题，可以参照美国版权法的做法，将法定许可使用费留给当事人来协商确定，或者由行政主管部门根据具体情况进行裁决。而国家仅对法定许可费用给出一个最低标准，或者一个可兼顾稳定性和灵活性的价格区间。这个许可费用标准是在对著作权市场情况进行充分调研，并对数字图书馆文献资源用户使用情况、用户点击量、下载数量，对著作权人可能造成的经济影响等多方面因素进行综合权衡的基础上所制定的。国家版权局应该通过网络或其他方式对许可费用标准予以公示，指定著作权集体管理组织为许可使用费的管理机构。指定组织应将数字图书馆文献资源用户使用情况、用户点击量、下载数量、许可使用费收取情况和分配情况定期在网络上进行公布，定期向国家版权局汇报工作情况，并实时根据市场的变动情况对许可使用费收取办法做出调整和完善。

哈佛大学教授塞缪尔·亨廷顿在《文化的重要作用——价值观如何影响人类进步》一书中指出，文化是致富过程中的重要因素，文化能够改变国民心态，形成积极的心理模式和价值观，进一步地影响人类的进步。[16]因此，为促进国民心态的转变，应动用一切可用的手段，那么新的思维模式也将按照可预见的程度得到传播和采用。贫困不仅仅是一种经济现象，更是一种文化现象，经济贫困的背后隐含着文化贫瘠的隐忧，文化贫困体现为文化知识落后、思维方式落后、价值观念以及心态的落后。倘若无法改变农村落后的文化环境和精神面貌，就无法从根本上使农村摘掉贫困的帽子。

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