虚拟角色的反不正当竞争法保护途径探析

近年来，文娱产业快速发展，虚拟角色的商品化权益纠纷日渐增多，因此虚拟角色形象的商品化权益保护问题备受关注。

　　保护实质

　　商品化权益的很多内容可以纳入著作权法、商标法中被保护。但商品化权益的内容绝不限于此。

　　首先，商品化权益人享有将作品名称授权他人使用在各类商品或服务上的权利，这种授权已经有了广阔而稳定的市场。即便第三人贴附了区别标记，仍会对权益人的财产利益造成巨大损害，应受到法律限制。其次，消费者在购买文化类产品时，一般不会认为印有卡通角色形象或角色名称的产品与卡通角色形象的权利人有关。第三人的使用行为会导致对商品化权益的损害，如果虚拟元素此时也构成了商标，这种加注贴附标记的行为不会对商标权人的商誉产生影响，因此，商品化权益保护的实质并非是商誉，而是一种纯粹的财产性利益。

　　保护要件

　　我国从理论认识到司法实践再到立法对商品化权益进行确认，经历了一个较为漫长的过程。在司法层面，法院现已在判决中承认了包括虚拟角色名称、电影名称、乐队名称和自然人姓名的商品化权益，保护范围涵盖众多商品和服务。

　　在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（下称《若干规定》）第二十二条第二款中，最高人民法院明确了对作品名称、作品中的角色名称的相关权益作为在先权利进行保护的问题，规定“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持”。

　　保护途径

　　涉及第三人利用商品化权益人所创造的虚拟角色形象、角色名称、作品名称进行市场经营行为，其虽未造成消费者的混淆，但搭乘商品化权益人的便车、导致权益人的利益受损，适用反不正当竞争法是最优的规制途径。反不正当竞争法的具体条款一般可归纳为如下三类：营销、保护竞争者免受不正当交易行为、使消费者免受不正当交易行为的特殊保护。不正当利用商品化权益的行为，属于反不正当竞争法中保护竞争者免受不正当交易行为的范畴。保护竞争者免受不正当交易行为，又可以大致被分为模仿、寄生、混淆、诋毁、诀窍的保护等。与不正当利用商品化权益行为直接相关的，是受反不正当竞争法调整的寄生行为。

　　寄生是异种生物之间的交互关系，交互作用的一方（寄生物）得益，而另一方（寄主）受害。对竞争者而言，寄主基本上都不同意寄生物从其投资或工作中获利。在反不正当竞争领域，寄生行为被界定为利用他人努力、并置竞争者的公平性于不顾、损害自由竞争的行为，或者侵占他人知识成果和投资。寄生行为主要应对两种类型经济成果的侵占：工作和投资、商誉。不正当利用商品化权益，属于寄生行为中对于工作和投资的侵占。

　　通过反不正当竞争法的一般条款或具体条款以及民法与判例法，诸多国家和地区对寄生利用他人投资、成果等行为进行了规制。我国反不正当竞争法中的相关规定为第二条、第五条。在我国，模仿、寄生行为和混淆并没有进行明确划分，而是作为仿冒之诉和虚假陈述由反不正当竞争法第五条规制。参考世界各国反不正当竞争法的规定，多数国家都对模仿、寄生行为进行了一定的区分，模仿行为一般以导致消费者产生混淆误认为构成要件之一，但寄生往往不要求导致消费者产生混淆；我国对模仿、寄生未加区分的规定方式，均以导致消费者产生混淆误认作为构成要件之一。从法律适用角度出发，只能从反不正当竞争法第二条中寻求救济。

　　适用我国反不正当竞争法第二条规定，面临的第一个问题是对于经营者的理解与限定。有观点认为，我国反不正当竞争法虽然对经营者作出了定义性的规定，但是由于法律本身的不周延性，这一规定在执法实践中可以有不同的理解，而且会造成执法结果实质性的差别。因此，从行为角度给经营者定性更为合理，即只要参与或从事市场行为（活动），无论是否具有法定经营主体资格，都认为属于我国反不正当竞争法意义上的经营者，即经营者是指从事（参与）市场活动（行为）者，而市场活动则是以营利为目的的经营活动。只要经营者行为上对正常竞争秩序构成了危害，都应属于不正当竞争行为，都不应当逃脱反不正当竞争法的规制，否则就会出现法律调整的盲点和漏洞。一些商品化权益人如漫画家，创造了一个虚拟角色形象，其并非是从事商品经营或者营利性服务的主体，但可以授权他人使用其创造的虚拟角色形象，这一授权行为就是事实上存在的经营活动，他人未经许可的使用其创造的虚拟角色形象，违背诚实信用原则，违反公认的商业道德，损害了经营者的合法权益，进而对正常的市场竞争秩序会造成危害，理应受到并且可以受到反不正当竞争法规制。

　　综上，当商品化权益人所拥有的虚拟角色形象、角色名称、作品名称在一定的地域市场上有相当的知名度、为相关公众所知悉时，他人不正当地利用商品化权益人在虚拟角色形象上所建立的成果、优势造成权益人利益遭受重大损害的，可以受到反不正当竞争法的保护与规制。