外资并购境内企业法律问题研究

                                                                                                                                      刘志忠

    自从我国改革开放以来，我国利用外资逐年增加，特别是随着我国加入WTO后有关外商投资政策的进一步放开，越来越多的外国资本被吸引参与到我国经济建设中来。

    为了实现我国加入WTO 所作的承诺，我国相继对有关外商投资的法律、法规、规章等进行了修改、完善，如对《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其实施条例或细则等均适时进行了修订，使之与WTO的《与贸易有关的投资措施协定》和《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》相一致。

    除了上述三部“三资”企业法及《合同法》、《公司法》、《证券法》外，为了使外资并购有章可循，更加具有可操作性，中国证监会等三部委于2002 年11月4日联合下发了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，对外资并购上市公司作了原则性的规定；原国家经贸委等四部委于2002 年11月8日又联合下发了《利用外资改组国有企业暂行规定》（以下简称〈改组暂行规定〉）。根据该规定，外国公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国投资者）可以通过购买国有企业的产权（资产）、股权（包括增资扩股）或债权等方式参与改组我国国有企业（金融企业和上市公司除外），将其改制或设立为公司制外商投资企业。实际上，该《改组暂行规定》就是外资如何并购国有企业的操作规范；原国家外经贸部等四部委于2003年3月7日又联合下发了《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称〈并购暂行规定〉）。根据该规定，外国投资者并购境内企业，系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内企业增资；或者外国投资者协议直接购买或通过设立外商投资企业购买境内企业资产且运营该资产的行为。该《并购暂行规定》对外资并购境内企业进行了全面系统的规定。上述三部部门规章均已开始施行。

    其实，在此之前，原国家外经贸部、财政部和中国人民银行于2001 年10月26日联合下发的《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》，就已经允许外国投资者收购资产管理公司持有的企业股权、实物资产和企业债权。之后，四大政策性金融资产管理公司已经按照该规定向外国投资者处理了大量的不良资产，活化了资金。这对于引进先进管理经验、技术，对企业进行技术改造，促进国有企业改革和建立现代化的企业管理制度是大有裨益的。

    根据上述几部部门规章，结合我国现行法律法规及有关政策，对外资并购我国境内企业所涉及的有关法律问题进行探讨，以求教于各位同仁。

    一、我国自然人能否成为外商投资企业的股东

    根据《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》的有关规定，只允许我国的公司、企业或者其他经济组织与外国投资者共同举办中外合资或合作企业，不允许我国的自然人参与举办外商投资企业，即我国的自然人不能成为外商投资企业的股东。原外经贸部颁布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（外经贸部令1995第1号）也有类似的限制性规定。而《并购暂行规定》第10条第三款规定：“被股权并购境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。”就是说，在外资并购中，只要我国自然人股东持有原公司股份一年以上的，在原企业变更设立外商投资企业后，是可以成为外商投资企业的股东的。虽然我国自然人还不能成为新设外商投资企业的股东，也不能以收购者的身份与外国投资者成立外商投资企业，但是在外资并购境内企业后，我国自然人终于可以堂而黄之地成为外商投资企业的股东了。这条规定可以说是对原有法律的突破，我们应该看到这可喜的进步。它的意义在于为外国投资者并购我国自然人参与设立的各类企业打开了方便之门，同时，它也为最终解除对我国自然人参与举办外商投资企业的限制性规定积累了经验、铺平了道路。可以乐观地说，随着外资的大举进入、外资并购浪潮的风起云涌，我国将很快允许我国自然人与外国自然人享有同等待遇，允许其参与设立外商投资企业。

    二、外国投资者购买境内企业的债权后转为股权的问题

    所谓债权转股权，是指债权人自愿将其对债务人的债权折资入股，成为债务人股东的法律行为。债权转股权在国际上已被广泛采用，在我国，他不仅仅是国务院为解决国有企业银行债务问题而对四大金融资产管理公司采取的一项特别措施。能实行债权转股权的国有企业必须具备规定的条件，并经国务院审批才能实行。其实，就民商领域中的债权转股权而言，我国现行法律、法规并无限制性的规定。

    最高人民法院于2003年1月3日颁布了《最高人民法院关于审理与企业改制相关案件若干问题的规定》，以司法解释的形式正式承认了债权转股权是合法的。虽然该司法解释明确规定了外国投资者的合资、合作及投资行为不受该规定的调整，但他为外商投资管理部门制定相关规定指明了方向。

    改组暂行规定》第3条规定了外国投资者可以并购国有企业的境内债权人持有的债权，并将该国有企业改组为外商投资企业。就是说外国投资者购买境内国有企业的债权后是可以将债权转为该企业的股权的。

    既然已经允许外国投资者并购境内国有企业债权人的债权并实施债转股，那么，对其他性质的境内企业债权人持有的债权同样也应该允许外国投资者予以并购和实施债转股，没有理由加以限制。

    三、外国投资者为并购所支付的对价或出资问题

    《改组暂行规定》第10 条规定外国投资者为并购所支付的对价或出资有三种方式：1、境外汇入的可自由兑换货币；2、在中国境内投资获得的人民币净利润；3、在中国境内的其他合法财产权益，包括：1）外国投资者来源于中国境内举办的其他外商投资企业因清算、股权转让、先行回收投资或减资所得财产；2）外国投资者收购国有企业或含国有股权的公司制企业的国有产权或资产；3）外国投资者收购国有企业的债权人的债权；4）法律法规规定的其他出资方式。

    关于其他合法财产的作价问题，因《改组暂行规定》规定外国投资者的其他合法权益系在中国境内投资获得的，其应遵循我国现有的国有资产评估作价的有关规定。

    《并购暂行规定》第9 条第5款规定：“作为对价的支付手段，应符合国家有关法律、行政法规的规定。外国投资者以其拥有处置权的股票或其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，须经外汇管理部门核准。”该条规定的股票，我们不应理解为外国投资者持有的境外公司的股票。对于境外公司的股票，不仅存在作价难、管理难，而且我们对当地法律也难于了解，因此可以说是难以实施的。我们理解应为中国境内股份有限公司的股票，因为中国法律规定只有股份有限公司才能发行股票，有限责任公司及其他类型的公司是不能发行股票的。那么股票如何作价就成为一个十分引人注目的问题。我们可以将外国投资者持有的境内公司的股票作一分类：1）境内上市公司外资股，即我们通常所说的B股；2）境内上市公司的非流通股；3）境内上市公司流通股，即我们通常所说的A股；4）境外上市公司的流通股；5）境内非上市公司的外资股；6）境外上市公司的非流通股等。

    对于上述不同性质的股票，其价值是不一样的，如有的公司其股票在国内和国外两个或两个以上的证券交易所上市，其股票的交易价格不可能一样。另外，同一公司的流通股与非流通股其价值相差也是很大的，由于中国股市的特殊性，存在大量的非流通股，且很难在短时间内消除。中国证监会颁布的《上市公司收购管理办法》第34条规定，在要约收购时，对上市公司的流通股和非流通股的作价规定了不同的原则。因此，我们要充分估计到股票作价的复杂性。

    四、关于资产评估问题

    《并购暂行规定》第8条规定：“并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或出售资产的评估结果作为交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估采用国际通行的评估方法。

    外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应根据国有资产管理的有关规定进行，确定交易价格。”

    从上述规定可以看出：1、外国投资者并购境内企业，不论被并购企业的性质，均应进行资产评估；2、被并购企业的性质不同，其评估方法可以不同。如被并购方含国有成分，应由国有资产评估机构按照国有资产评估管理办法进行评估，否则，资产评估应采用国际通行的评估方法。

    这条规定我们认为存在如下问题：1、除了被并购的股权或资产为国有性质的应进行评估外，其他非国有性质股权或资产的并购没有必要强令要求评估，应尊重当事人的意愿，由当事人自主决定股权的价值或资产的价格。因为处分权是所有权当中的一个十分重要的权能，我国宪法虽然未规定私有财产神圣不可侵犯，但当事人处分自己的财产，只要没有损害国家、集体和他人的合法权益，就不应该受到干涉；2、既然我们认为被并购的股权或资产为非国有性质的不应进行评估，那么，就更没有必要对评估机构的选定、评估应采用的方法等进行规定。对此更应坚持意思自治的原则，由当事人协商确定。

    五、关于外资并购的反垄断问题

    由于我国尚未制定《反垄断法》，《反不正当竞争法》中虽然有关于反垄断的规定，但仅涉及行政垄断、公用行业垄断，对公司并购引起行业过度集中所形成的垄断却没有规定。对外资并购境内企业可能形成的垄断问题，《并购暂行规定》作了原则性的规定：

    1、报告制度，外国投资者并购境内企业涉及下列情形之一的，应向原外经贸部和国家工商行政管理总局作出报告：1）并购一方当事人当年在中国营业额超过15亿元人民币；2）一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。

    虽未达到上述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，外国投资者也应做出报告。

    上述并购一方当事人包括外国投资者的关联企业。

    2、听证制度，外国投资者并购境内企业涉及上述情形之一的，原外经贸部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或者经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依决定批准或者不批准。

    3、豁免，外国投资者的并购有下列情况之一的，并购一方当事人可以向原外经贸部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：1）可以改善市场公平竞争条件的；2）重组亏损企业并保证就业的；3）可以引进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；4）可以改善环境的。

    另外，《并购暂行规定》对境外并购也进行了规范。外国投资者虽然是在境外并购，但如果并购一方当事人在我国境内拥有资产30 亿元人民币以上、并购当年在我国的营业额达15亿元人民币以上、与其关联企业在我国的市场占有率已达20%或并购后在我国的市场占有率达25%、并购后境外一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家等，并购方应在对外公布并购方案或者报所在国主管机构的同时，也要向我国并购管理机关做出报告。我国并购管理机关将根据对并购是否存在造成境内市场过度集中、妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形进行审查的结果，做出是否同意的决定。这一规定属于我国并购立法的域外效力，体现了我国外资并购立法的进一步成熟。

    虽然我国关于外资并购的反垄断法律法规还不健全，但是随着外资并购境内企业的发展，必将为我们的管理部门提供越来越多的经验，反而会促进反垄断法的适时推出。