售后包租的效力该如何认定?

　　售后包租是开发商为了促进销售，在销售商品房时与买方约定的行为:开发商在销售后一定期限内将该商品房作为代理出租，在包租期间以租金抵消部分销售价格或偿还一定的租金回报。
       

　　建设部发布的《商品房销售管理办法》第十一条规定，房地产开发企业不得以售后包租或者变相售后包租的方式销售未建成的商品房。那么对售后包租的效力该如何认定? 正常的售后包租是一种市场行为。根据合同自主原则，售后包租协议是合法有效的。

　　首先，从其法律关系分析上来说。售后包租包括两种基本法律关系，一是房屋买卖法律关系，二是房屋租赁法律关系。开发商通过房屋买卖法律关系将产权转移给业主，业主通过房屋租赁法律关系向开发商出租房屋。双方的权利和义务需要在上述两种法律关系下进行界定和分析。

　　其次，目前相关规定的规定。《商品房销售管理办法》第十一条规定，房地产开发企业不得以返本销售、变相返本销售等方式进行商品房销售。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。同时，《商品房销售管理办法》第四十二条规定，开发商一旦以售后包租或者变相售后包租的方式销售未完工的商品房，由房产管理部门予以警告，责令其限期改正，并处以1万元至3万元罚款等行政处罚。

　　但我们认为，《商品房销售管理办法》第十一条的规定是行政规定，不是法律、行政法规，不影响售后包租的效力。 在实践中，有必要区分售后包租和贷款融资的关系。如果没有以房地产销售为主要目的的房地产销售或售后包租的真实内容，应视为贷款融资关系，而不是商品房销售合同关系。按照2011年颁布实施的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，不具备销售房产的真实内容或者不以销售房产为主要目的，以返本销售、包租、约定回购、出售房产等方式非法吸收资金的，应当依照刑法第176条予以处罚。

　　再次，我们需要回到售后包租的合同效力问题上来。一般来说，售后包租合同是合法有效的，原因如下: (一)违反《商品房销售管理办法》不能作为无效合同的依据。

　　首先，售后包租未必一律违反《商品房销售管理办法》，纵使具体的售后包租违反了《商品房销售管理办法》，也不能作为认定合同无效的依据。因为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会会制定法律和国务院制定行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。《商品房销售管理办法》根据《立法法》规定仅属部门规章，而且它只是规定对未竣工的房屋禁止以售后包租的方式进行销售，并没有规定对售后交付的房屋禁止售后包租，因此不能以该规章为依据认定本案售房后包租协议无效。

　　(二)《购房合同书》和《包租协议》不存在法律规定的无效情形 正常的售后包租是一种市场行为，是由售后承诺或包租协议形成的一种民事权利义务关系。正常的售后包租行为不违反我国法律、行政法规的强制性规定。售后包租协议如果不存在合同可撤销或无效的情形，是商品房买卖双方即业主与房开商之间的真实意思表示，那么根据合同意思自治原则，售后包租协议是合法有效的。

　　最后，关于售后包租合同的责任。售后包租协议虽然有效，但在具体操作过程中往往存在法律风险。开发商对未竣工商品房进行售后包租，将违反《商品房销售管理办法》第十一条的规定。此外，售后包租可能导致开发程序不完整，无法办理过户和控制开发商资金使用，或者开发商资金链断裂，无法履行合同，无法实现约定的租金收入。售后包租协议履行过程中，如果房产已经过户，则业主可以主张包租收益，如果房产还没有过户，则购房者承担更多的风险，购房者可以要求开发商继续履行合同，承担违约责任，此时由于房产还没有过户，租赁合同还没有开始履行，因此不能主张包租。