虚拟资产在香港：证监会就新出台的VASP制度...

香港财经事务及库务局（“财库局”）于2022年10月31日正式发布《有关香港虚拟资产发展的政策宣言》（“政策宣言”），引起举世关注。政策宣言就公众参与虚拟资产交易、代币化资产的产权保护、稳定币的发展等方面，表明了香港政府开放、兼容、拥抱创新的态度。香港政府亦亲自下场，参与NFT发行、绿色债权代币化、数码港元三项实验计划，以测试虚拟资产带来的技术效益，并尝试把有关技术进一步应用于金融市场。

近年来，虚拟资产行业风起云涌，各项创新技术与应用层出不穷，全球各法域的监管部门亦步步紧追，以期规范行业发展的同时，为本地经济找到新的发展引擎。香港证监会、财库局、金管局等机构从不同的监管角度出发，出台了多项声明、通函、立场书、立法咨询等文件，逐步构建香港对虚拟资产的监管框架。我们将持续推出系列文章，介绍香港关于虚拟资产监管的最新动态，并分析我们的见解。

本系列的第一篇文章中，我们介绍了香港于2022年底对《打击洗钱及恐怖分子资金筹集条例》（第 615章）（“《打击洗钱条例》”）的最新修订，为提供非证券型代币交易服务的中心化虚拟资产交易平台设立了全新发牌制度（“VASP制度”）。待VASP制度于2023 年 6 月 1 日起正式实施后，所有在香港经营业务或向香港投资者积极推广其服务的中央虚拟资产交易平台，不论它们有否提供证券型代币交易服务，均将需获香港证监会发牌并受其监管。

为了就即将实施的VASP制度作好准备，香港证监会于2023年2月20日发布《有关适用于获证券及期货事务监察委员会发牌的虚拟资产交易平台营运者的建议监管规定的咨询文件》（“咨询文件”），就适用于持牌虚拟资产交易平台的建议监管规定进行咨询。咨询文件不仅就《打击洗钱条例》下新的发牌制度进行讨论，也对已实施多年的《证券及期货条例》（第 571 章）下针对至少一种证券型代币提供交易服务的虚拟资产交易平台的现行制度（“现行制度”）进行检讨，以在投资者保障与市场发展之间达致更适度的平衡。

本文中，我们将结合咨询文件的内容，谈谈香港证监会对虚拟资产交易平台监管的最新思路与动态。

香港证监会建议，VASP制度实施后，获证监会发牌的虚拟资产交易平台须遵守《适用于虚拟资产交易平台营运者的指引》（“新指引”）。本着“相同业务、相同风险、相同规则”的原则，新指引乃根据适用于现行制度下的现行监管规定，尤其是《适用于虚拟资产交易平台营运者的条款及条件》（“旧条件”）拟备而成，但对旧条件作出了若干修改。

在《打击洗钱条例》下的VASP制度生效后，现时作为发牌条件施加于《证券及期货条例》下的持牌虚拟资产交易平台的旧条件将被取代。香港证监会将会从现有《证券及期货条例》下的持牌平台营运者的牌照中删除相应的发牌条件。日后，所有平台营运者（不论是否根据《证券及期货条例》及／或《打击洗钱条例》获发牌）将须受到新指引的规限。

现行制度下，根据《证券及期货条例》持牌的虚拟资产交易平台仅可向专业投资者提供服务。但正如咨询文件所述，现行制度已运行多年，随着越来越多的传统金融机构及服务提供者涉及虚拟资产领域，该领域的监管正在逐步完善，零售投资人对虚拟资产的知识也愈来愈丰富。基于各项因素，并经权衡为零售投资者提供投资者保障的重要性，证监会建议容许各类投资者（包括零售投资者）使用由持牌虚拟资产交易平台营运者提供的交易服务，前提是有关平台需遵守一系列的投资者保障措施，包括：

a. KYC方面，除非是机构专业投资者及合资格的法团专业投资者，平台运营者需在提供服务前对投资者进行知识评估及/或培训。此外，运营者应评估客户的风险承受水平，判断客户是否适合参与虚拟资产交易，并为每位客户设定合理上限。

b. 管制方面，平台运营者需设立代币纳入及检讨委员会，负责下列事项：

• 订立、实施及执行(i)有关将虚拟资产纳入以供买卖的准则（当中已顾及新指引所载列的代币纳入准则）；和(ii)有关中止、暂停及撤销虚拟资产的买卖的准则，以及持有该虚拟资产的客户可行使的选择权；

• 根据上述准则，就是否纳入虚拟资产以供客户买卖及中止、暂停和撤销虚拟资产的买卖，作出最终决定；

• 在适用的情况下订立、实施及执行有关载列适用于虚拟资产发行人的责任和限制的规则（例如，就任何建议的硬分叉（hard fork）或空投（airdrop）、发行人业务的任何重大改变或任何针对发行人的监管行动而通知持牌平台营运者的责任）；及

• 定期检讨以上各分段所述的准则和规则，确保它们仍然适用，及检讨获纳入以供买卖的虚拟资产，确保它们继续符合代币纳入准则。

香港证监会要求，代币纳入及检讨委员会至少应由主要负责管理主要业务、合规、风险管理及资讯科技的高级管理层成员组成。代币纳入及检讨委员会应至少每月向董事会汇报，而汇报内容应至少包含可供零售客户买卖的虚拟资产的详情及其他注意到的问题。

c. 代币准入方面，证监会特别强调，虚拟资产本身并不受证监会的监管，意即证监会从未审核亦未曾审阅虚拟资产的要约及推广文件，这与传统金融产品大有分别。鉴于此，证监会要求平台运营者对拟纳入平台交易的虚拟资产进行合理的尽职审查，以符合一系列客观准则（“纳入准则”），并对此负有最终责任。其中，持牌平台营运者如有意向零售客户提供虚拟资产，除遵守一般的代币纳入准则外，亦应确保所挑选的虚拟资产属于“合资格的大型虚拟资产”（指获纳入由至少两个独立指数提供者[1]所推出的至少两个“获接纳的指数”[2]中的虚拟资产）。

d. 其他尽职调查方面，香港证监会要求持牌平台营运者在纳入任何虚拟资产以供买卖前，除了需要遵守一般及特定的纳入准则之外，亦应针对下列范畴进行合理的尽职审查：

• 持牌平台营运者应确保其本身的内部监控措施、系统、技术和基础设施能够支援及管理有关虚拟资产所涉及的任何特定风险。

• 持牌平台营运者应对附设智能合约分层22的区块链上的虚拟资产进行智能合约审计，除非该平台营运者证明其依赖独立核数师进行的智能合约审计是合理的，则作别论。有关审计应重点审视智能合约分层是否存在任何安全缺失或隐忧。

• 持牌平台营运者应就虚拟资产（仅提供予专业投资者的虚拟资产除外）取得并向证监会呈交以法律意见或备忘录的形式出具的法律建议书，并确认有关虚拟资产不属《证券及期货条例》所指的“证券”的定义范围。

e. 披露方面，持牌平台营运者应披露足够的产品资料，使客户能够评估其投资的状况。

现有制度下，根据《证券及期货条例》持牌的平台运营者必须时刻投购保险，当中的保障范围必须涵盖以线上储存方式持有客户虚拟资产所涉及的风险（全面保障）及以线下储存方式持有客户虚拟资产所涉及的风险（绝大部分保障，例如 95%）。

考虑到该等要求在实际操作中较难实现，香港证监会建议修改现行保险规定如下：

(a) 持牌平台营运者应设有经证监会核准的补偿安排，就与保管客户虚拟资产有关的风险（例如平台遭黑客攻击的事件，或持牌平台营运者或其有联系实体违约）提供适当程度的保障。有关安排应包括第三者保险，或持牌平台营运者或与其属同一公司集团的法团以信托方式拨出并指定作有关用途的资金，或两者兼备。

(b) 持牌平台营运者应每日监察其所保管的客户虚拟资产的总值。如持牌平台营运者察觉到所保管的客户虚拟资产的总值超过证监会所核准的补偿安排下的保障额，而该营运者预计这个情况会持续出现，该营运者便应通知证监会，并尽快采取补救措施，确保遵守有关的补偿规定。

(c) 持牌平台营运者如为遵从有关规定而拨出自身的资金或与其属同一公司集团的法团的资金便应确保该等资金乃以信托方式持有并指定作有关用途。该等资金亦应从持牌平台营运者、其有联系实体或与持牌平台营运者属同一公司集团的法团的资产分隔出来。

现有制度下，持牌平台营运者不得就虚拟资产期货合约或相关衍生工具进行销售、交易或买卖。虽然证监会理解业界对虚拟资产衍生工具的兴趣，但在咨询文件中，证监会未明确表态是否放开虚拟资产衍生工具的交易，而是进一步咨询业界可能采取的业务模式和衍生工具种类以及市场需求，继而进一步制定政策。

除上述内容外，《打击洗钱条例》下的新指引对《证券及期货条例》下的旧条件作出了如下方面的调节：

(a) 旧条件下关于“证券型代币”的规定不再纳入新指引，尤其是对证券型代币具有12个月的发行记录的要求。取而代之的是新指引下一般代币纳入准则，以及证监会将来适时发布的证券型代币分销指引。

(b) 新指引不再要求持牌平台运营者需为客户行使因拥有虚拟资产而享有的投票权提供便利，只需向客户披露其将如何处理有关投票权即可。

(c) 除非有关虚拟资产乃售予零售投资者，持牌平台营运者无须再就拟供买卖的虚拟资产，呈交以法律意见或备忘录的形式出具的法律建议书。

(d) 作为自营交易规定下的例外情况，持牌平台营运者可进行平台以外的背对背交易或证监会因应个别个案而准许的少数情况下的自营交易。

(e) 如有关虚拟资产仅售予专业投资者，持牌平台营运者只须于计划在其交易平台上加入或移除有关产品前预先通知证监会即可，而无须征求证监会批准。如有关虚拟资产是售予零售客户的，便会沿用先前的做法，即持牌平台营运者应就有关计划预先征求证监会批准，然后才可纳入有关虚拟资产以供买卖。

为配合新指引的实施，并遵循惯例，证监会就现行的《打击洗钱及恐怖分子资金筹集指引（适用于持牌法团）》草拟一个独立章节（第 12 章），该指引也将因此更名为《打击洗钱及恐怖分子资金筹集指引（适用于持牌法团及获证监会发牌的虚拟资产服务提供者）》，而《证券及期货事务监察委员会发出适用于有联系实体的防止洗钱及恐怖分子资金筹集的指引》亦会予以修订，以同时涵盖持牌平台营运者的有联系实体。

此外，证监会亦将发布适用于VASP制度的《证监会纪律处分罚款指引》。

如前文所述，《打击洗钱条例》下的VASP制度将在2023年6月1日生效。在此日期前，不在香港营运的虚拟资产交易平台，一概不应在香港展开任何虚拟资产交易平台的业务，直至其获证监会发牌为止。而在2023 年 6 月 1 日前已于香港营运的，并有具意义且实质的业务（meaningful and substantial presence）的虚拟资产交易平台（包括根据现有制度获发牌的平台运营者，以及根据《证券及期货条例》下的现行制度已于香港就非证券型代币展开虚拟资产交易平台业务的虚拟资产交易平台申请人）（“原有平台”）有资格参与过渡安排，以便申领牌照或以有序方式结业。

合资格的原有平台可于不违反期间（non-contravention period，即 2023 年 6 月 1 日至 2024 年 5 月 31 日）内继续于香港营运。在此不违反期间，有意申领牌照的原有平台应在2023年6月1日后九个月内（即2023年6月1日至2024年2月29日）提出牌照申请，以便继续享受当作为获发牌的安排（deeming arrangement），并继续经营现有业务直至证监会作出颁发/拒绝颁发牌照的决定。

为阻吓未获发牌或被要求结业的虚拟资产交易平台向公众提供服务，证监会将在其官网发布数份名单，以告知公众有关虚拟资产交易平台的不同监管状况。这些名单包括：

• 持牌虚拟资产交易平台名单

• 被当作获发牌的虚拟资产交易平台名单

• 结业的虚拟资产交易平台名单

• 未获发牌的虚拟资产交易平台名单

VASP制度实施后，证监会一方面将根据《证券及期货条例》下的现行制度，对虚拟资产交易平台所进行的证券型代币交易作出监管（涉及1、7号牌），另一方面亦会根据《打击洗钱条例》下的VASP制度，对虚拟资产交易平台所进行的非证券型代币交易作出监管（涉及VASP牌照）。而实际操作中，往往难以判断某个虚拟资产是否属于证券，且有些虚拟资产可能随着时间的推移其特性会发生转变。

为免违反任何发牌制度的规定及确保业务得以持续运作，证监会要求虚拟资产交易平台（连同其建议的负责人员和持牌代表）应同时根据《证券及期货条例》下的现行制度及《打击洗钱条例》下的VASP制度申请批准，以获双重发牌及核准。证监会将就双重牌照制度提供简化申请措施。值得一提的是，证监会的该项安排与笔者在2022年解读《2022 年打击洗钱及恐怖分子资金筹集（修订）条例草案》时的预期一致。

为了简化申请程序、缩短申请周期并实现证监会的监管预期，证监会建议日后要求虚拟资产交易平台申请人委聘外部评估专家，以对其业务进行评估，并于以下时间向证监会提交有关评估专家的报告：(i)提交牌照申请之时（第一阶段报告）；及(ii)获证监会原则上批准之后（第二阶段报告）。证监会对评估报告应涵盖的内容及外部专家的拣选标准均提出了具体要求。

近年来，Luna币及Terra稳定币相继崩盘，FTX倒闭，虚拟资产市场持续动荡，无数投资者蒙受重大损失。这些悲剧的发生，不但显露了因虚拟资产的生态系统内及虚拟资产市场与传统金融体系之间的相互联系日趋紧密而带来的风险，还凸显了对虚拟资产业施行有效监管及监察的重要性。VASP制度的出台，给证监会监管中心化的虚拟资产交易平台打上了重要的法律补丁。随着配套制度的落地，我们有理由相信虚拟资产行业在香港将走向蓬勃发展的康庄大道。