恒大债权回收，在建工程抵押权、建设工程款、消费者购房款，谁将获得优先权？

“恒大、蓝光、华夏幸福、泰禾、福晟，你家楼盘的开发商爆雷了吗？没等到烂尾楼复工却等到房产税缴费通知，买房苦主的权利应该如何维护？曾经追着给融资，现在金融债权的烂摊子又该如何收拾？

事实上，随着“房住不炒”+“三条红线”的组合拳逐步落地，房地产企业狂飙突进的日子也就一去不复返，随之而来的是此前天量的负债该如何偿还的问题。

本文针对这些现象分析了在建工程抵押权、建设工程款、消费者购房款中，谁将被优先受偿的问题，希望对读者朋友有所帮助。”

随着《民法典》以及《担保制度司法解释》的实施，立法导向从保护债权人变成了平等保护债权人和债务人，随之而来担保物权优先受偿的例外情形也就越来越多。疾风知劲草，板荡识忠臣，在这个经济情况和法律规定都在发生变化的大时代， 就让我们和大家聊一聊不动产增信的变与不变。

名为“房产抵押”，

通常是“在建工程”抵押

很多人想当然地认为，作为房企最不缺的就是房子，实则不然。房地产企业为了降低负债、尽快回款往往会在满足商品房预售条件后即开始预售，当真正竣工验收后往往楼盘已售罄，购房者前往房产交易中心办理房产证，取得房屋所有权。因此，房地产企业名下即使有“存量现房”也不会太多，故而能够批量向金融机构提供作为增信担保物的通常不是我们日常语境下的“房产”，而是在建工程及其下土地使用权。

所谓在建工程，顾名思义，即为正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物，且通常情况下都是尚未经过竣工验收的房屋。根据《民法典》的相关规定，无论是取得所有权证的房屋还是在建工程均可办理抵押，且抵押权均自登记时设立。

1. 在建工程抵押及于续建部分吗？

对于债权人而言，接受在建工程而非建成房屋的抵押，在实践操作中最需注意的是随着在建工程不断地续建，在建工程原先的抵押权是否及于续建部分。

《民法典》及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（以下简称“担保制度解释”）对此给出了确定的回答：在建工程抵押权的效力不及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物。

可见，担保制度解释该规定的司法政策目的是为了应对当前房地产开发企业，例如泰禾、华夏幸福、福晟、三盛宏业等因为流动性危机、公司破产或其他财务问题在全国范围内出现或即将出现的“烂尾楼”危机。通过明确“在建工程抵押权”的范围给予新投资人以信心，继续给房地产企业“输血”，保证房屋竣工验收成为真正可以居住的房屋。

因此，金融机构如果作为新投资人，可以要求取得已经抵押的在建工程的新增、续建建筑物的抵押权；而对于既有的在建工程抵押权人，如果需要对新增、续建建筑物主张抵押权，则需要与债务人另行就新增、续建建筑订立抵押合同并办理登记。

2. 担保制度解释对设立在先的在建工程抵押权有溯及力吗？

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定（以下简称“时间效力规定”），考虑到司法解释的性质， 我们认为，对设立在先的在建工程抵押权可以依据担保制度解释进行说理。

根据《时间效力规定》第四条的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释仅有原则性规定而民法典有具体规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理。

这无疑是一剂强心剂，让房地产企业那些已办理抵押的在建工程又“焕发”了新的价值。

面对建设工程价款优先权，

抵押人该怎么办？

尽管物权优于债权是民法的基本原则，但是在特殊情况下，出于对特别法益的保护， 法律对某些特殊债权予以特别保护甚至使其有优于担保物权的效力，在房地产行业，抵押权人需要特别注意的就是建设工程价款的债权。拿到了房产/在建工程抵押权的债权人同样需要为建设工程价款“让路”。

对于建设工程价款与抵押权的顺位问题，立法态度和司法实践的态度始终一以贯之。从《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号， 以下简称“《批复》”）到《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称“《建设工程合同解释一》”）均规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

 但这并不代表抵押权人对承包人行使优先权的情况就束手就擒、毫无对策，仍有以下问题值得抵押权人进一步关注。

1. 建设工程价款优先权的范围如何确定？

在司法实践中如何确定工程造价是一个极其复杂的工作，往往需要引入专业的工程造价咨询事务所在施工设计图纸、工程签证单、工作联系单等各类材料的基础上进行工程造价鉴定。因此，对上述材料筛选和质证，确保材料的真实以及鉴定报告符合实际情况是防止工程价款虚高的有效途径。

此外，此前的《批复》、最高人民法院于2018年颁布、2019年实施的现已失效的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（以下简称“已失效建设工程合同解释”）与现在的《建设工程合同解释一》均明确将逾期支付建设工程价款的违约责任排除在优先受偿的范围之外，因此，金融机构作为抵押权人更应当关注的是承包人主张的工程价款是否包含了利息、违约金、损害赔偿金等不属于工程支出的费用。

2. 建设工程价款优先权的行权期限如何确定？

相较于已失效建设工程合同解释确定的六个月行权期限，《建设工程合同解释一》将优先权的行权期限延长至十八个月。对于在《建设工程合同解释一》实施前已经开始计算主张优先受偿权期限的建设工程纠纷案件而言，如何认定期限，目前司法实践中存在两种截然不同的意见。

站在抵押权人的角度，对于在《建设工程合同解释一》实施前已经开始计算优先受偿权期限的建设工程纠纷案件主张适用六个月，显然是一步合理且必要的诉讼策略。

3. 抵押权人如何介入建设工程施工合同纠纷？

上述提到的诉讼策略的落实，必须以抵押权人加入诉讼为前提，否则再多策略都将是“纸上谈兵”。为维护自身的权益，我们建议金融机构作为抵押权人以第三人的身份积极参与抵押权所在房屋/在建工程所涉及的建设工程施工合同纠纷的审理。建设工程价款优先受偿权是法定优先权，该权利一旦确定，必然优先于抵押权，抵押权人的权利势必会因建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小而受到实质影响，因此抵押权人与建设工程施工合同纠纷案件的审理结果有着利害关系。

如果抵押权人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，事后发现建设工程价款优先受偿权未成立、受偿权范围过大或建设工程以不合理的价格拍卖、变卖等明显损害抵押权人权利的事宜，金融机构作为抵押权人可提起第三人撤销之诉，主张撤销上述判决，以维护自身的权利。

读懂“超级优先权”

——商品房消费者优先权

除了农民工兄弟之外，花了真金白银买房的老百姓也是金融机构债权回收时会面临的问题。自《批复》起，最高院即确认了“承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗已交付购买商品房的全部或者大部分款项后消费者”的原则，即商品房消费者的物权期待权优于建设工程价款优先受偿权，更优于抵押权。

之后，该规定亦在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议规定》”）中得以体现。根据《担保制度解释理解与适用》，正在制定中的执行异议之诉司法解释也会吸纳该等制度的精神和内容。对消费者特殊保护的政策将继续一以贯之。

对于商品房消费者而言，只要在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，并且已支付超过或接近百分之五十的价款，即可排除他人执行，这个他人包括了其他查封了该房屋的债权人，在该房屋上设定抵押的抵押权人以及建设该房屋的承包人。但只有在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内名下（包括配偶和未成年子女明显）没有用于居住的房屋或虽有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，才属于消费者，方可享有该等“超级优先权”。

以恒大的“物业抵扣债务”方案为例，如果尚未将物业过户即被查封，债权人恐怕难以提出足以排除执行的异议。因此，如果金融机构作为债权人接受房地产企业提供的房屋抵债，还需要特别注意暂未过户即遭查封而无法排除执行的风险。金融机构如果是抵押权人，也要关注抵押物被另行抵债的风险。此前福晟等房企对购买内部理财产品员工的“物业抵债方案”，客观上也导致了相关物业无法实际处置的僵局。

值得注意的是，已办理预告登记的受让人同样可以排除抵押权人的执行，并且无需符合上述条件。因此，建议金融机构作为债权人在接受或行使在建工程抵押权时， 对物权预告登记情况进行核查，以免权利落空或徒增执行异议司法程序的不便。而受让出险房企的预售期房的相对安全模式显然也是办理预告登记。

结语

虽然都说现代金融是依靠信用体系建立的，但是在我国当前的社会经济发展水平之下，社会信用体系建设之路仍道阻且长。价值充足的抵押物仍然是金融机构放款时最安全的选择，特别是在此前房地产业务快速发展的时期，“金融+房地产”模式快速拉动经济发展，却也留下高昂的房价困扰着整个社会。

一个值得关注的倾向是， 新的担保法律制度开始强调平等保护债权人、债务人和其他利益相关方的利益，这一立法取向不但已经体现在了更新后的法律规定之中，其实已在一些新近的案件中有所体现。对于抵押权人来说，对于上面的重大变化应当有所体悟，特别是对于抵押权之上的法定优先权，更应当充分尽调，必要时寻求专业的法律服务以规避风险，避免在后续的法律程序中陷于被动。时代的车轮滚滚向前，跟不上时代的房地产企业会被时代抛弃，跟不上时代的金融机构也难幸免。

（摘编自大队长金融、新则，有删改）