道可特视点 | 新形势下农村土地“三权分置”制度之解读

摘要：当前农村劳动力大规模流向城市，工业化、城镇化快速发展，农业经营方式发生巨变。对此，2016年中央适时地印发了《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，确定了坚持所有权、稳定承包权、放活经营权的“三权分置”改革方案。同时，《农村土地承包法》于2015年被列为全国人大常委会的立法计划，现已进入修订程序。对此，北京市道可特律师事务所地产与基础设施团队将着重对“三权分置”相关问题进行解读，对“三权分置”法律逻辑关系加以探讨，以抛砖引玉，共同促进《农村土地承包法》的修订走向成熟。

一、何为“三权”

“三权分置”中的三权是指农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权“三权”分置并行。改革开放之初，我国广大农村实行家庭联产承包责任制，所有权归集体，承包经营权归农户，称之为“两权分离”。现从土地承包经营权中派生出土地经营权，形成土地所有权、承包权、经营权“三权分置”格局。

首先，关于土地的所有权是由我国国家性质所决定的。我国宪法明确规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。因此，农村土地集体所有权的根本地位坚持不变。

其次，根据我国《物权法》的规定，土地承包经营权属于用益物权。在权利内容上，多数观点认为，土地承包经营权系承包权与经营权的双重属性混合。其中，承包权属于成员权，只有集体成员才有资格拥有，具有身份依附性和不可对外转让性；经营权属于财产权，在权利属性上具有可交易性。这种权利结构为“三权分置”的实行提供了现实基础，一般情况下，若农村人口流动性低、土地不流转时，土地承包经营权利主体往往融为一体，统一发挥作用，但是现阶段承包农民不经营自己的土地现象越来越突出，承包权与经营权分置的条件趋于成熟。

由此，在“两权分置”下，土地所有权和土地承包经营权其实并不具备自由流转的物权属性。但“三权分置”体制实现了集体、承包农户、新型经营主体对土地权利的共享，从法律制度的角度看，其本质就是确定在不改变土地公有制的基本经济制度前提下，在土地上分离出一个更加符合市场交易要求的私权——土地经营权。

二、“三权”的权能分置及相互关系

“三权分置”的核心在于合理界定土地承包权和经营权分离后的权能范围和权利内容，特别是厘清新型经营主体的土地经营权能界限。这也是《农村土地承包法》在法律层面上规范该制度时的关键所在。

第一，农村土地集体所有。农民集体是土地集体所有权的权利主体，土地集体所有权人对集体土地依法享有占有、使用、收益和处分的权利，表现为农民集体对承包地发包、调整、监督、收回等各项权能。具体而言：（1）农民集体有权依法发包集体土地，任何组织和个人不得非法干预；（2）有权因自然灾害严重毁损等特殊情形依法调整承包地；（3）有权对承包农户和经营主体使用承包地进行监督，并采取措施防止和纠正长期抛荒、毁损土地、非法改变土地用途等行为；（4）承包农户转让土地承包权的，应在本集体经济组织内进行，并经农民集体同意；流转土地经营权的，须向农民集体书面备案；（5）集体土地被征收的，农民集体有权就征地补偿安置方案等提出意见并依法获得补偿。

由于农民土地以“农民集体意志”为基础，故就“农民集体意志”的组成、表达与决策形成机制建立或完善至关重要，在这过程中应充分保障集体成员的知情权、决策权、监督权。

第二，土地承包人的权能包括土地承包权人对承包土地依法享有的占有、使用和收益权利。具体包括：（1）任何组织和个人都不能取代农民家庭的土地承包地位，都不能非法剥夺和限制农户的土地承包权；（2）承包农户有权占有、使用承包地，依法依规建设必要的农业生产、附属、配套设施，自主组织生产经营和处置产品并获得收益；（3）有权通过转让、互换、出租（转包）、入股或其他方式流转承包地并获得收益，任何组织和个人不得强迫或限制其流转土地；（4）有权依法依规就承包土地经营权设定抵押、自愿有偿退出承包地，具备条件的可以因保护承包地获得相关补贴；（5）承包土地被征收的，承包农户有权依法获得相应补偿，符合条件的有权获得社会保障费用等；（6）不得违法调整农户承包地，不得以退出土地承包权作为农民进城落户的条件。

第三，土地经营权人对流转土地依法享有在一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利。“三权分置”的主要要求是赋予新型经营主体更多的土地经营权能，促进土地经营权在更大范围内的优化配置。其权能具体表现为：（1）在依法保护集体所有权和农户承包权的前提下，平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权，保障其有稳定的经营预期；（2）经营主体有权使用流转土地自主从事农业生产经营并获得相应收益，经承包农户同意，可依法依规改良土壤、提升地力，建设农业生产、附属、配套设施，并依照流转合同约定获得合理补偿；（3）有权在流转合同到期后按照同等条件优先续租承包土地；（4）对土地经营权进行入股和抵押的权利。当然，土地经营权是以“土地集体所有与集体成员享有承包权”为前提，故土地经营权最终不得背离土地的生产资料价值，因此，经营主体再流转土地经营权或依法依规设定抵押，须经承包农户或其委托代理人书面同意，并向发包人书面备案。

在上述权能设置中，因土地的社会保障功能通过农民享有承包权来保证，故集体土地流转的只是经营权，承包权人作为集体经济组织成员的资格不受影响，且与发包方之间的承包关系维持原状，在不违反承包合同的前提下，承包人可将一定期限的经营权让渡与他人，期限届满后，承包人又可收回经营权，在此前提下，“放活经营权”即将经营权进行抵押、入股，承包权作为物权并不允许抵押，农民若届时未能履行抵押的主债务，则失去的为土地经营权，并不会威胁到土地承包权。

三、“三权分置”的制度构建

“三权分置”涉及到土地承包、管理、抵押等多方面的内容，为使上述三种权利形成层次分明、合理配合的机制，须积极开展土地承包权有偿退出、土地经营权抵押贷款、土地经营权入股农业产业化经营等试点，总结形成可推广、可复制的做法和经验，研究健全农村土地经营权流转、抵押贷款和农村土地承包权退出等方面的具体办法，加快《农村土地承包法》、《土地管理法》等相关法律修订完善工作。

第一，目前“三权分置”下的土地承包权与经营权尚属于政策范畴，尚无明确的法律地位，因此，对二者的权能范围和权利内容进行明确且合理的界定应当是《农村土地承包法》的重中之重。

第二，在法律层面上为分离后的土地承包权和经营权流转分别设置流转规则。针对承包权的流转，其要义在于对农民的社会保障功能，故而其流转对象仍限定于本村集体经济组织成员，且流转方式为互换、转让、赠与、继承等，不包括抵押、担保和入股，流转程序只需报发包人备案即可，无需经发包人同意；针对经营权的流转，由于土地经营权担负的是培养现代农业经营主体和促进现代农业发展，因而流转方式应当包括转包、入股、抵押、担保、赠与、继承等，流转对象包括农户以及非农户主体，流转条件为要求流入方具备一定资质和能力且严格限制农地农用，流转程序为报发包人备案而无需发包人同意。

第三，为土地经营权的抵押提供法律依据。允许土地经营权抵押是“三权分置”的核心之一，有助于为土地经营和农业发展的融资问题提供解决路径，为此，《农村土地承包法》应当明确：（1）抵押客体为土地经营权；（2）经营权的抵押期限应当限制在承包期内；（3）抵押程序上须经承包权人同意，同时报发包人备案即可；（4）抵押权的实现上，承包权人应当有优先购买权。

总之，农村土地制度是一项复杂、多变的法律制度，往往与多项法律制度相衔接配合，其中涉及不同权利的本质属性界定、权利流转形式、权利行使保障与救济等诸多问题，故新修订的《农村土地承包法》应一方面以充分发挥“三权分置” 功能作用为价值目标，另一方面须有效防范农村土地“三权分置”可能带来的负面效应。