众成清泰 | 地产视角：建工领域鉴定启动条件及鉴定范围探析

鉴定是鉴定人运用专门知识和技能，辅之以必要的技术手段，对案件中发生争议的专门性问题进行检测、分析、鉴别的活动。

在建工领域案件纠纷中，由于工程量认定、工程价款计算、工程质量验收等问题具有很强的专业性、技术性，导致双方当事人对于某一案件事实产生争议时，往往习惯于向人民法院申请委托鉴定，通过第三方鉴定机构出具鉴定意见书的方式对争议事实作出判断。是否需要启动鉴定，如何确定鉴定范围以及法院如何采纳鉴定意见对案件审理结果至关重要，本文拟通过五个案例就上述问题进行探析。

法院认为：“万胜办公楼改造项目施工协议”及“吴忠万胜办公楼改造工程项目清单及报价”系双方当事人在2019年9月23日工程完工后所签，如前所述，章伟代表诚志万胜公司对合同的价款为278000元予以认可，并在协议签订后华吉公司即向被上诉人罗氏商行支付了150000元工程款，充分证明案涉工程款项已经双方协商一致,因此无需启动鉴定以确认被上诉人施工的工程量,一审未准许鉴定并无不当。对于上诉人二审当庭再次提交的工程造价鉴定申请，因经双方签字认可的案涉协议及报价清单已经对待证事实达到了相当高的证明标准，二审中上诉人亦未提交有效证据降低案涉协议的证明力，故对其鉴定申请本院亦不予准许。

法院认为：依据合同12.1约定，合同采用固定总价方式确定，总价包死不做调整，除涉及增加或者减少“分部分项工程量清单”内“工程相目”以外，其他任何情况均不对成交价格做任何调整。···对于上诉人提出存在多处设备可利用使用情形，申请鉴定最终确定工程价款的主张，本院认为，可利用使用与工程增减项没有直接关系，不属于涉及“增加或者减少分部分项工程量清单内工程相目以外”的项目，一审法院按合同约定的固定总价方式不做调整并无不当，本院对上诉人该主张不予采纳。

法院认为：任峰华已完工程的工程量及造价属于本案基本法律事实，应予以查清。本案中，因任峰华与八冶公司对涉案部分分项工程的工程量存在争议且未能达成一致意见，故应通过司法鉴定的方式来确定该争议部分工程工程量及造价。八冶公司上诉主张涉案工程无需通过造价鉴定确定工程价款，本院不予支持。

法院认为：法院应当允许当事人在诉讼过程中通过鉴定方式确定工程价款，以维护实际施工人的合法权益。黄国盛在一审举证期限届满以后及本院二审期间均提交了鉴定申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”本案应发回一审法院重审并启动鉴定程序。

法院认为：一审法院未对鉴定意见书中推断性意见进行审查认定。本案鉴定意见书单列17项数额约1，970万余元推断性意见请法院裁决，一审法院仅对1项内容予以审查认定并部分采信鉴定意见，对于其余16项内容均以美汇特公司没有提交有效证据证明其异议成立为由，未进行审查认定而全部采信鉴定意见。鉴定意见的本质是证据，人民法院除审查其合法性外，还应充分利用当事人的异议和鉴定机构的答复对鉴定意见的科学性、客观性与合理性进行审查，结合在案其他证据及当事人的诉辩意见，对相关专门性问题作出接近客观事实的准确认定，避免以鉴代审。综上，一审法院认定本案基本事实不清。

1、通过上述案例、裁判观点展示可以看出，并非建工领域所有争议事项都需要鉴定。鉴于建设工程鉴定时间长、成本高，除非不鉴定无法查明案件事实且该事实对案件审理结果产生影响，否则对鉴定应当慎用。《建设工程司法解释一》第二十八条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”以及第三十一条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”就是审慎启动鉴定的体现。同时，需要注意的是，“仅对有争议的事实进行鉴定”系倡导性规定，目的在于缩短诉讼时间，降低诉讼成本，本条但书部分则体现了对当事人意见的充分尊重。

2、《建设工程司法解释一》第二十八条规定的“固定价”指的是双方签署的固定总价合同且该合同在履行中未发生双方约定之外的设计变更。否则在现有证据无法确定变更部分造价的情况下，仍需启动鉴定。此外，若双方签署的为固定单价合同，则不受上述条款影响，因为固定单价只确定了单位面积的价格，需要在确定工程量后，用单价乘以工程量得出工程价款。若双方对工程量意见不一，又不能通过现有证据确定的，仍需进行鉴定。

3、负有举证责任的当事人一审诉讼中未申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，法院认为确有必要可以启动鉴定。此处的“确有必要”应包含两个层面，一是启动鉴定对查清案件事实确有必要；二是启动鉴定对公平、公正审理案件确有必要。

4、鉴定意见虽然对查明纠纷案件中的专门性问题发挥了重要作用，但其也仅是法定证据形式之一。法官最终是否采信该鉴定意见并作为认定案件事实的依据还需要经过当事人充分质证并结合案件基本事实及其他证据进行综合分析、判断，这样才能有效避免“以鉴代审”的情况。