名人题词并非知识产权侵权的“挡箭牌”

——评贵州茅台酒股份有限公司诉贵州海航怀酒酒业有限公司、厦门市万事鑫进出品有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案

文 / 蔡伟  福建省高级人民法院

由于名人题词内容与权利人的在先注册商标存在近似，生产商在产品包装上和商业宣传中对该题词进行突出使用，客观上易造成消费者的混淆误认，可以认定构成商标侵权及不正当竞争。文化名人为某类产品或某个商业经营主体所作的题词仅仅属于特定环境下特定个体的用户体验，不代表产品的实际情况，生产商对题词进行突出的商业使用并不属于商标法所规定的描述性正当使用，不能成为不侵权的抗辩理由。

商标中虽然含有地名等描述性元素，但该地名元素经过商标权利人的长期使用及推广，已经实际发挥了“第二含义”作用，和商标权利人之间建立起固定联系，能够发挥区别商品来源的作用，且商标整体已经具有较高的知名度。则其他经营者无合理理由，超出正当使用的范畴对该地名元素进行商标性使用，应当认定构成商标侵权。

原告贵州茅台酒股份有限公司（下称茅台酒公司）系第284519号“”注册商标的许可权人。原告通过公证购买的方式取得被诉侵权产品白酒一瓶。

经庭审查看，公证购买被诉侵权白酒的包装盒正面、背面的上部印有“”标识，中部印有“赤水河畔二茅台”字样，其中“二茅台”三字明显大于“赤水河畔”四字，包装盒的顶盖印有“赤水河畔二茅台” 字样，包装盒的左侧印有“贵州海航怀酒酒业有限公司生产（下称海航公司）”、“厦门市万事鑫进出口有限公司监制（下称万事鑫公司）”，右侧印有该酒所获荣誉，包装盒两侧均印有“同宗同源 一脉相承”。

原告起诉认为二被告在其生产的白酒产品的外包装上突出标注“赤水河畔二茅台”字样和“同宗同源、一脉相承”字样，并且在其官方网站上进行了上述使用。其行为构成商标侵权及不正当竞争，要求承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

被告则辩称其使用并不构成侵权，主要理由是1998年相声大师侯宝林先生为海航公司的前身贵州怀酒厂题词“赤水河畔二茅台”，被告在产品及宣传上使用题词具有合法使用的历史渊源。另外，茅台为行政区划的地理名称，“贵州茅台酒”为地理标志产品,任何一家企业都无权独占“茅台”这一文字元素，被告对茅台地名的使用属于正当使用，不构成侵权。被告在包装上使用“同宗同源 一脉相承”的内容是基于这一款白酒与贵州怀酒之间的关系进行的说明，不属于引人误解的虚假宣传。

（涉案商标）

厦门市中级人民法院经审理认为：本案被诉侵权产品在包装盒正面突出标注“赤水河畔二茅台”字样，容易使相关公众对商品来源产生误认，构成对原告“茅台”商标的侵害。被诉侵权产品包装上标注“同宗同源、一脉相承”以及被告在网站上使用“赤水河畔二茅台”字样属于引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争。遂判令二被告承担停止侵权、赔偿原告经济损失30万元的法律责任。海航公司不服一审判决向福建省高级人民法院提起上诉。二审法院经审理维持一审判决。

本案的争议焦点为被告将名人题词突出标注在产品包装上和使用在网站宣传中是否属于正当使用以及对商标中含有的地名元素如何使用才属于描述性的正当使用。

1.描述性正当使用的法律概念和法定要件。《中华人民共和国商标法》第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”上述规定即商标法上的描述性使用，由于含有描述性元素的商标在作为商标注册之前，已经具备形容某种商品特点的含义，即“第一含义”，任何人无权对该商标所具备的“第一含义”进行垄断，否则这无疑是对公共领域共同享有的权利或资源的掠夺，也使得其他经营者丧失了使用该词汇准确描述商品特点的权利，进而剥夺了其应当享有的同等的竞争机会或优势。[①]因此，任何人基于正当目的，均可以对商标中包含的上述描述性成分进行合理使用。商标权人对此无权进行干预。描述性使用属于正当使用抗辩的一种，属于对商标专用权的限制。

这里有一个问题需要特别注意。商标中含有描述性元素，是否就意味着其他经营者可以对该描述性元素进行任意的，不加限制的使用呢。这就涉及到含有描述性元素的商标在“第一含义”的基础上已经发挥“第二含义”作用的时候，应当如何进行保护的问题。

所谓“第二含义”，也就是商标权人通过对商标的具体使用和宣传推广，使得含有描述性元素的商标，在固有显著性比较弱的情况下，获得一定知名度及后天的显著性，和商标权人之间建立起较为固定的联系，能够发挥区别商品和服务来源的作用，则使该商标的“第二含义”得到了彰显。除非该商标被宣告无效，具有“第二含义”的描述性商标依法也应受到保护。那么其他经营者在使用该商标的描述性元素时应当尽到合理的避让义务，防止对消费者造成混淆误导。

判断经营者对描述性元素的使用是否正当，审查的重点在于被告对被控标识的使用方式，是用于标识商品来源的商标性使用，还是用于表达商品特点的描述性使用。关于对描述性正当使用，相关法律及司法解释没有作出针对性规定，从审判实践来看，认定被告的使用行为是否属于正当使用，应主要围绕使用意图、使用方式和使用效果等三方面进行审查。

除此之外，在有些个案中，还需要结合历史传承等特定因素进行综合考虑，并根据案件具体情况进行判断。第一，关于使用意图，需要审查行为人是出于描述、说明产品的目的而善意使用相关标识，还是出于攀附他人商誉的不正当竞争意图而使用他人商标，是判断是否构成正当使用的重要因素；第二，关于使用方式，要构成正当使用，不但应为描述产品形状、特点所必要，而且在使用方式上应当正当合理；第三，关于使用效果，一般而言，对描述性词汇的正当使用在客观上并不会造成混淆误认，但考虑到我国目前不规范使用商标标识的情况还大量存在，为尽可能减少市场混淆，在判断是否构成正当使用时，还是应当考虑混淆因素，将“不构成混淆”作为正当使用的一个成立要件，以此促使行为人更加规范谨慎地使用描述性词汇。当然，判断是否构成正当使用时，也有观点认为不应以存在混淆的可能为要件；第四，关于影响正当使用认定的其他因素，主要就是还要考量注册商标的显著性和知名度以及注册商标的历史因素等。[②]

具体到本案中，“茅台”商标的“第一含义”亦指向茅台镇这个特定的地理名称，但经茅台酒公司的使用宣传，已经具有了商标法意义上的“第二含义”，获得了显著特征和极高的知名度、美誉度。生产商海航公司虽位于茅台镇，但其在被诉侵权产品上包装上对“茅台”字样进行突出的商标性使用而非客观的描述性使用，显然已经超出上述规定中的合理使用的范畴，难谓正当。

另外，“贵州茅台酒”虽然属于地理标志保护产品，符合一定条件的企业均可以申请使用，但并无证据表明被诉侵权产品已经通过审批获准使用该地理标志。海航公司和万事鑫公司作为酒类产品的同业竞争者，对“茅台”商标的知名度显然完全知悉，则其在实际使用中应当有义务对“茅台”这一元素进行合理避让，但其实施涉案行为主观上显然是为了攀附茅台商标的商誉，客观上亦造成了消费者的混淆误认，已经构成商标侵权。

2.在产品包装上突出标注名人题词不属于描述性使用。本案中被告主张，被诉侵权产品上使用“赤水河畔二茅台”字样系出自特定的历史原因，该题词系已故相声大师侯宝林先生于1998年为贵州怀酒厂所题，故被告可以进行合理使用。笔者对此认为，即使“赤水河畔二茅台”内容系来自于文化名人的题词，但这种题词仅系某一特定个人对相关产品的用户体验或者对某一商业经营主体的个人评价，这种评价只能代表个人，与评价者的身份无关，这种个人判断也不能代表该产品的实际情况。

具体到本案中，相声大师为海航公司的前身贵州怀酒厂题词虽系客观真实事件，但厂家只能在合理范围内对该题词进行使用，比如对该题词的原件在非对外宣传中进行展示、悬挂等。而本案被告对该题词的使用方式是将题词内容以文字的方式在被诉侵权产品的外包装上进行突出性的标注，从字体及印刷方式上还对“二茅台”三字进行红底黑字的区别性突出标注。

这种使用方式显然已经超出了正当使用的范畴，而是属于突出的商标性使用，显然不属于上述商标法所规定的描述性正当使用，自然也不符合前文所分析的正当使用的构成要件，其主观上还是想借助名人题词这个表象，实质上达到搭他人商标知名度的便车的目的。所以所谓的名人题词即使存在特定的历史渊源，也并不能成为厂家在知识产权侵权诉讼中主张不侵权的抗辩理由。

3.有关虚假宣传的不正当竞争的判断。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。具体到本案中，被诉侵权产品的包装盒侧面使用了“同宗”和“同宗同源、一脉相承”字样。从一般情况来看，该字样内容本身在单独使用时并不会使人产生歧义或误导，或者如被告所述，其使用这种描述内容只是为了说明这款由海航公司生产的白酒产品与贵州怀酒之间存在工艺、配方和知名度之间的传承关系。

但这些描述内容如果在特定使用及语言环境下则可能产生其他的意思表示。具体到本案中，由于被诉侵权产品上突出使用“赤水河畔二茅台”字样客观上已经会造成消费者的混淆误认，在被诉侵权产品的包装盒整体上另行使用“同宗同源、一脉相承”字样，其主观目的显然是希望通过与“茅台”字样的配合使用，从而给消费者加深印象，即认为被诉侵权产品与茅台酒产品之间或者生产厂家之间存在特定的关联关系，达到为自己谋取不正当的竞争优势的目的，客观上也显然会给普通消费者造成误导。

因此，被诉侵权产品在包装盒及网站上进行上述宣传的行为应属于上述法律规定所界定的引人误解的商业宣传，该行为构成对茅台酒公司的不正当竞争。

【参考文献】

[①] 何华玲，《商标描述性使用的疑难问题分析》，载《道方图说》。

[②] 《商标审判的回顾与展望》，第147－148页，人民法院出版社。

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