漫谈“接触加实质性相似”规则在知识产权中的应用

在证据学上，推定是一种重要的事实认定形式，其基础在于高概率的事实关联。由于某些原因，导致通常的证明路径常常存在成本较高的障碍，为了兼顾当事人诉讼收益和成本的合理配置，需要借助一些高概率的关联事实来减轻、替代诉讼当事人的举证义务。

在版权侵权纠纷中，仅仅根据双方作品的相似判定被告侵权存在一定概率的误判，因为因为版权法上的作品要求作者独立创作完成，所谓“独立创作”，并不要求作者是“首创”或者“独一无二”，而是指劳动成果源于劳动者本人。换言之，只要是劳动者独立完成而非抄袭，即使与他人在先劳动成果相差不大，也不能断言其侵权。正因为这个原因，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。

因此，为了辅助判断，法院经常使用一种推定方法——“接触加实质性相似”。具体来说，如果事实表明被告有可能接触过原告的作品（一般而言如果原告作品公开出版的时间早于被告，即可推定为“接触”，这里的“接触”一般为推定接触，而非实质性接触），并且双方的作品内容有实质性相似的内容，就可以基本断定侵权行为的成立，此时的推定结论，具有极高概率的可信性。当然，尽管可信度极高，这毕竟本质上仍然是“推论”，既然是推论就当然允许反证推翻，因此，如果被告另有充足的相反证据，当然可以推翻前述“接触加实质性相似”的推定结论。

例如，在著名的油画临摹照片案[参见：一审案号（2011）朝民初字第20681号；二审案号（2012）二中民终字第11682号]中，涉及燕某的作品《阿妈与达娃》是否侵犯薛某的作品《次仁卓玛》。一审法院经审理认为：通过对比，燕某的油画与薛某的摄影作品存在高度相似（满足“实质性相似”）。与摄影依靠照相器材瞬间固定物体形象不同，油画的创作需要绘画者通过其眼睛观察创作对象后，再依靠其记忆和绘画技能将之在平面上表现，其创作不可能短时间完成（强调“接触”的概率很高）。并且，薛某的摄影作品在先发表，燕某有机会接触到该作品（满足“接触”要求）。因此，燕某的涉案行为属于在不改变作品基本内容的前提下，将作品由摄影作品改变成油画的行为，构成了对薛某摄影作品的改编（通过“接触加实质性相似”得出结论）。遂判决燕某停止侵权并赔偿薛某经济损失 1.5 万元。一审判决后，薛某和燕某均提起上诉。二审过程中，在法院主持下，双方达成和解。

上述案例属于典型的“接触加实质性相似”在版权法中的运用。事实上，笔者发现，“接触加实质性相似”的推定思维，在商标法、专利法和反不正当竞争法中均有不同程度的表现，以下逐一展开分析。

“接触加实质性相似”推定方法在专利法上主要体现在对于涉及新产品制造方法发明专利中“新产品”的举证责任。

现行的《中华人民共和国专利法》第六十一条规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”这一条是典型的举证责任倒置。其原理是：如果产品是新的，竞争对手不可能有时间开发出获得相同产品的替代方法，产品越新，开发出替代方法的可能性就越小。此外，这种举证责任还体现了一种推定：如果专利权人的专利方法所制造的产品是新产品，而被控侵权人的产品与专利权人的专利方法所制造的产品相同，法律就推定被控侵权人使用专利权人的专利方法制造了相同的产品，[1]除非被控侵权人提出相反证据推翻这一点。

要适用这条规定，专利权人首先需要提供初步举证，才会导致举证责任发生转移，即“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的”，这部分内容可以理解为“接触加实质性相似”推定方法中的“实质性相似”部分。那么，“接触”部分又表现在哪里呢？答案是不需要提供。因为专利授权方案已向社会公开，社会公众都有机会“接触”专利技术方案，所以这一内容不需证明。

值得注意的是，专利权人的初步举证，不但要证明被告涉案制造方法与自己的方法专利类似，还要证明自己的专利方法涉及到“新产品”的制造。那么，什么是“新产品”呢？

“新产品”的判断标准规定于《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条，即“产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品”。换言之，产品本身或者制造产品的技术方案中有一项在方法专利的申请日之前已经为国内外公众所知的，该产品就不属于新产品。

必须指出的是，专利权人对“新产品”的证明责任并不要求达到较高的标准，因为这属于消极事实，原告无法证明穷尽。相比而言，被告只需举出一个相反实例，就足以推翻原告的所有证明。[2]多数情况下，证明“新产品”这一事实是非常艰难的，能够完全实现证明的往往是特殊情况。例如，国内外市场上只存在专利权人和被控侵权人两种产品，而专利权人能证明自己产品上市时间早于被控侵权人且在己方产品上市前即申请专利，即可以完成对“新产品”的证明责任。可以看出，类似的情形对事实条件要求过于苛刻，因此对于多数案件而言，只要求专利权人能够提供初步的可靠证据证明“新产品”的事实即可，并不要求达到绝对的排除相反可能性的程度。只要法官基于专利权人举出的初步证据结合社会一般事实和经验规则形成确定心证，就应当认为专利权人在这一环节对其主张提出的证据在数量上足够、在质量上充分，可以满足对待证事实的要求。就可以裁量将举证责任转移到诉讼相对方，[3]由被控侵权人就相反的主张提出证据。如果被告不能提出相反的证据，就应当认为“新产品”这一事实得到确认。这种证据转移的裁量，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的精神，即“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。

现行《商标法》第十五条第二款规定，“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外（代理人或者代表人以外，笔者注）的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册”。

笔者认为，这一条款正反映出“接触加实质性相似”思维对商标注册禁止规则的影响。这是因为，“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似”满足了“接触加实质性相似”中的“实质性相似”的证明部分，但仅仅满足这一部分是不够的，因为善意的商标申请人也可能在“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似”，因此商标法又设置了一个身份条件，即“申请人与该他人具有前款规定以外（代理人或者代表人以外，笔者注）的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在”，这显然就是附加了一个“接触”条件，因此整个条款可以视为“接触加实质性相似”推定在商标禁止条款中的表现。

又如，商标法第三十二条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。同样，该条款中的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”可以视为“接触加实质性相似”推定中的“实质性相似”部分，那么“接触”部分又在哪里呢？同样，类似于商标，这里的“接触”部分的证明替换成了“他人已经使用并有一定影响的商标”，显然，如果“已经使用并有一定影响”，就可看成被告已经“接触”。

“接触加实质性相似”思维，对不正当竞争中的很多规则，同样影响很大。以下以日本商业秘密中的举证规则为例予以说明。

2015年，日本修改的《日本不正当竞争防止法》对商业秘密侵权行为的举证规则做出了较大的变化。变化之一，即为减轻原告的举证负担，因为以往的司法实践表明，对被告不利的证据（即证明被告不正当使用原告的商业秘密的事实）往往掌握在被告手中，原告难以取得。因此，为了实现举证公平，此次《日本不正当竞争防止法》对于涉及生产过程中的技术秘密的原告举证责任进行了调整，即只要求原告证明如下事实：第一，被告不正当的获取了原告的商业秘密；第二，被告制造了可以通过相应商业秘密生产的产品；第三，所涉商业秘密与产品制造有关。如原告证明上述事实，则举证责任就转移至被告。[4]

不难看出，上述的“被告不正当的获取了原告的商业秘密”实为“接触加实质性相似”中的“接触”，而“被告制造了可以通过相应商业秘密生产的产品”实为“接触加实质性相似”中的“实质性相似”。当然，日本此次证明责任的倒置是否有效，是否值得我国借鉴，由于时日较短，仍然有待继续观察。

（本文仅代表作者个人观点）

[1] 张晓都：《如何界定专利法第六十一条第一款中的“新产品”》，载《中国专利与商标》2009年第3期。

[2] 刘红兵、卢山：《方法专利侵权诉讼的举证责任分配》，载《知识产权》2007年第5期。

[3] 马东晓：《知识产权诉讼中的举证责任问题》，载《知识产权》2001年第3期。

[4] 郑友德、王活涛、高薇：《日本商业秘密保护研究》，载《北京知识产权》2007年第3期。

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