商标法第十条禁用条款的几点思考

商标法第十条尽管在商标驳回案件中经常被援引，但实践中并未引起足够的重视。商标法第十条是禁用条款，即违反该条规定的标志不得作为商标使用，但是市场上却存在大量涉嫌违反该条款的商标使用行为，对此如何定性及规范是值得研究的问题。

一、法律法规

商标与市场经济紧密相关，具有重要的信息表达功能，同时受到不同法律法规的管辖。相关的法律法规包括：

1、   商标法律法规

2、   反不正当竞争法律法规

3、   广告法律法规

4、   治安管理处罚法律法规

5、   国家通用语言文字法

6、   广播电视管理条例

7、   其他与市场管理和社会规范有关的法律法规

《商标法》

第十条 下列标志不得作为商标使用：

（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；

（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；

（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；

（六）带有民族歧视性的；

（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；

（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

第五十二条：将未注册商标冒充注册商标使用的，或者使用未注册商标违反本法第十条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。

《反不正当竞争法》

第八条　经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

第二十条　经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。

经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。

《广告法》

第三条 广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。

第四条 广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。

第八条广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。

第九条 广告不得有下列情形：

……

 (七)妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚;

 (九)含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;

第五十五条　违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

第五十七条有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：

(一) 发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的;

第五十九条 有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：

(一)广告内容违反本法第八条规定的;

《治安管理处罚法》

第四十七条　煽动民族仇恨、民族歧视，或者在出版物、计算机信息网络中刊载民族歧视、侮辱内容的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。

二、分析

商标法第十条可大致分为三部分，其内涵和法律适用存在较大差别，这三部分是：

1、     第一款第1-6项、以及第8项的“有害于社会注意道德风尚”；

2、     第一款第7项、第8项中的“不良影响”；

3、     第二款地名条款。

详述如下：

1、第一款第1-6项、以及第8项的“有害于社会注意道德风尚”

我国对该行为的约束相对严格，不仅在《商标法》，同时在《广告法》和《治安管理处罚法》中进行了规制。同时，该部分的判定相对简单，如果违反，有较大可能受到法律制裁。例如上海台享餐饮管理有限公司曾多次申请“叫了个鸡”商标未果，还因违反《广告法》被罚款50万，只好改名为“叫了个炸鸡”。

2、第一款第7项、第8项中的“不良影响”

（1）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的

第一款第七项是2014年修法时增加的内容，此前都是作为不良影响的一种进行处理。参考《商标审查及审理标准》，“本条中的带有欺骗性，是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识”。

对“欺骗性”应该做较为严格的理解，并且主要是从消费者的立场进行判断，例如《审查及审理标准》将“国酒”举例为具有欺骗性，但事实上茅台作为国酒是客观事实，并没有欺骗性，相比之下，真正具有欺骗性的是。同时，如果商标有欺骗性，使用时可能构成虚假宣传的，还有可能违反《反不正当竞争法》。

（2）不良影响

参考《商标审查及审理标准》“其他不良影响”，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的判定应考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑商标的构成及其指定使用的商品和服务。长期以来，“不良影响”条款发挥了口袋的作用，各种无法用其他条款规制但或多或少有所不妥的商标，都被放入了这个口袋予以驳回或者无效。对于不良影响，与政治、民族、宗教有关的内容比较容易判断为违法，实践中也可以通过其他法律加以规制，但对于经济和文化的不良影响更多的是主观判断，很容易出现不同的声音。上文提到的“叫了个鸡”商标申请被驳回和因为使用被罚款，而在“叫个鸭子”案中，“叫个鸭子及图”商标申请指定的服务为第43类汽车旅馆、酒吧服务等。尽管商标局、商评委和一审法院都认为格调不高，具有不良影响，二审法院却认为“鸭子的通常含义是指一种家禽，按照社会公众的通常理解，并不能从‘叫个鸭子’的文字中解读出超出其字面本身的其他含义。一审法院认为‘叫个鸭子’格调不高，并不能等同于社会公众的一般认知，故诉争商标使用在指定服务上并未产生不良影响。”[1] 再比如，商标含有不规范的汉字或对成语的不规范使用的，如一网情深（网吧）、随心所浴（热水器）、衣帽取人（服装店）等是否合适存在一定争议，虽然商标局对于此类商标一般都是予以驳回，但是市场中依旧存在大量的使用。

对于不良影响的掌握宜从严，法律是社会规范，对整个社会的影响巨大，一旦出现偏差，造成的损害和纠正的代价极大。另一方面，商标资源尽管不是无穷的，但也是极大丰富的，新法还补充了声音商标，如果当事人没有使用其商标申请，重新进行品牌选择也并非难事，如果当事人使用了其商标申请，通过对使用的检讨也更加容易判定是否造成了不良影响。对于上面提到的不规范使用汉语的情况，不仅要驳回商标申请，对实际使用也应该严格禁止。语言是一个国家文化的主要传播方式，任何对于语言的不当使用无异于自毁长城。目前市场上大量出现的不规范使用语言的行为，并非是因为我国缺乏相关的法律法规，更可能是执法不严的结果。2014年，国家新闻出版广电总局发出《关于广播电视节目和广告中规范使用国家通用语言文字的通知》，指出 “近期听众观众反映，一些广播电视节目和广告中还存在语言文字不规范的问题，如随意篡改、乱用成语，把“尽善尽美”改为“晋善晋美”，把“刻不容缓”改为“咳不容缓”，等等。这些做法不符合《国家通用语言文字法》《广播电视管理条例》等法律法规的基本要求，与传承和弘扬中华优秀传统文化的精神相违背，对社会公众尤其是未成年人会产生误导，必须坚决予以纠正。”

3、   第二款地名条款

地名条款存在不少争议，例如北京市第一中级人民法院就撰文认为，“该条仅适用于商标的文字部分仅由地名组成的地名商标，而对于地名仅为文字组成要素之一的商标并不适用。之所以采取这种原则，其原因在于地名不得作为商标使用主要的考虑因素在于具有地理描述性，不具有显著性，而通常仅在文字部分仅由地名组成的情况下，才会出现这种后果”[2]。法院在文中举例“汝阳杜康”，认为该商标没有违反地名条款。

由于地名的公共属性，任何主体都可以使用该地名，而且市场主体往往愿意使用地名来表示其产地或者性质，特别是地方特产，缺乏地名几乎就无法准确表述。也正因为如此，对于地名作为商标注册应该持严格的标准，同时也要考虑到诸如北京市一中院的上述逻辑分析的合理性，允许一部分商标带有地名，即便如此，由于商标法第五十九条的“合理使用”的存在，含有地名的注册商标也无法禁止他人合理使用地名。需要注意的是，地名由于具有能够表示产品来源的部分功能，所以地名条款与欺骗性条款存在交叉，例如一家贵州企业申请或使用带有“西安”字样的商标，则有可能违反欺骗性条款。

三、若干问题

1、   商标局认定某商标申请违反商标法第十条，其使用是否一定违法？

不宜一概认为违法，理由是：

1）  第十条存在明显的划分，有些内容比较容易认定违法，有些内容如果认定违法则与客观实际不符，例如国酒、例如实事求是，例如地名商标。由于第十条主观性较强的特点，商标局的认定也仅仅是一个结论，特别是在没有经过商评委和法院复核的情况下，对具体案件具有管辖权的当地工商、法院可以参考商标局的结论，但不宜直接执行该结论。

2）  第十条的判断对象是商标标志本身，不考虑使用的因素。但是，商标一旦投入使用，就有了消费者认知，这种认知是可以反驳商标局的观点的，例如通过使用证明没有造成不良影响。这里要避免先有鸡还是先有蛋的逻辑误区，不能因为商标局判定不良影响，就认为使用是违法的，从而设定一个违法使用不能产生合法权益的局面。

3）  商标法第十条首先是关于商标的规定，假定一个企业对于某个标识的使用并不是作为商标，例如作为包装装潢的一部分使用，那适用商标法就成了无源之水，当然这并不妨碍从其他法律继续分析。

由于我国长期形成的对市场经济进行强行政管理的特色，一旦商标局认定标志违反商标法第十条，则对其申请人的实际使用行为容易造成不利后果。国家市场监督管理总局在2018年6月至10月开展打击使用未注册商标违反《商标法》禁用条款行为“净化”专项行动[3]，各地工商部门都接到来自于商标局的“黑名单”-即曾经因为违反商标法第十条而被驳回的商标清单，要求各地工商在辖区内予以查处。专项行动的初衷是好的，但是也就可能误伤一些正常的商标使用行为。

2、   违反商标法第十条的商标申请的实际使用是否一定得不到保护？

基于对一个问题的分析，使用不一定是违法的，有得到保护的可能。典型的案件就是鬼吹灯案，《鬼吹灯》作品的权利人玄霆公司曾多次试图申请鬼吹灯商标，均被驳回，理由是具有封建迷信色彩，属于不良影响。但是，爱奇艺因推出《鬼吹灯之牧野诡事》，被玄霆公司起诉，理由是侵犯知名商品特有名称权和虚假宣传。被告抗辩的理由包括，原告先后多次在不同商品上提出鬼吹灯商标申请，但均被商标局以封建迷信色彩易产生不良影响为由予以驳回，据此一个非法的使用不可能产生合法的权益。法院在判决书中认为，“商标局作出的上述驳回‘鬼吹灯’商标注册的通知，均未经过商标评审委员会复审及人民法院生效法律文书的确认。同时，某些标识在某一或某些商品类别申请注册，具有不良影响，但在其他类别的商品上申请注册则不会产生不良影响，同一标识在申请商标注册时，是否具有不良影响，有时与商品类别有关。因此，商标局的驳回通知不能当然成为本案认定是否构成知名商品特有名称的依据。”[4]徐州中院最后认定鬼吹灯不具有封建迷信色彩，可以受到保护。

徐州中院的认定就与商标局认定相左，但是由于二者之间并无隶属关系或者可以互相影响，假设权利人再次提出商标申请，并援引徐州中院的判决要求予以公告，恐怕也很难得到支持。这也充分说明了个案审查的意义。

四、结论

综上所述，可见商标是否违反商标法第十条的判断相对复杂，其内涵极为丰富。有些款项宜从严审查，有些款项宜适度宽松，坚持个案审查原则意义重大。对于被商标局认定为违反商标法第十条的标志，一方面对其使用会造成一定的不利后果，另一方面当事人也应当积极应对，穷尽法律救济途径，争取获得注册。同时，考虑到具体执法机关和可适用法律的丰富，当事人应当谨慎对待，少用或者不用涉嫌违法的商标，咨询专业意见，尽可能地减少法律风险。

[1] 北京市高级人民法院（2017）京行终3393号行政判决书

[2]《商标确权行政审判疑难问题研究》，北京市第一中级人民法院知识产权庭编，知识产权出版社，P24

[3] http://sbj.saic.gov.cn/tzgg/201807/t20180711_275011.html

[4] 江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03民初27号民事判决书