法官视角 | 商标专用权的保护范围不得跨越至公共领域

蔡伟 / 福建省高级人民法院

商标权的保护范围及保护强度与商标标识本身的显著性和知名度直接相关，但在特定情况下，也需要考虑商标本身在权利基础上的正当性因素。即使被控侵权的标识与权利商标相比对，以一般公众的注意力为标准，会认为二者在整体外观上构成相似，但由于被控侵权标识中含有商标法所规定的禁用元素，则不应纳入商标权的保护范围，否则等于变相承认权利商标对禁用元素的垄断，不正当地扩大了商标权的保护范围，不合理地跨越至公共领域，侵害了社会公共利益。至于使用含有禁用元素的被控侵权标识的行为如果存在不当，应由市场监督管理部门通过行政管理手段进行规制和处理。

原告陆某系“中樺龍”文字商标的权利人，核定使用商品范围为包括米在内的第30类商品。陆某所经营的龙岩市新罗区汇佳米业批发部先后与龙岩市龙合广告有限公司、龙岩市新罗区泊客传媒广告有限公司、龙岩市广电传媒有限公司等广告公司、媒体合作投放“中樺龍”商标广告。“中樺龍”商标经陆某持续使用及宣传，在龙岩地区已经具有一定的知名度。陆某在注册使用“中樺龍”商标之前曾在大米产品上使用过“中華龍”文字标识，但其在向国家工商总局申请注册“中華龍”商标时并未获得核准注册。

被告益阳市金玉米业有限公司（以下简称金玉米业公司）、龙岩市新罗区德才食品店（以下简称德才食品店）系大米产品的生产者、销售者。两被告在其生产、销售的大米产品外包装上使用了“中華龍”标识。原告遂向法院提起诉讼主张两被告在与其商标核准使用的相同商品上使用的“中華龍”文字标识与其注册商标“中樺龍”近似，主观上是为了恶意攀附原告商标的知名度，客观上足以造成消费者的混淆误认，已经构成商标侵权，要求判令两被告承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

福建省龙岩市中级人民法院一审经审理认为，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，在同一种或类似商品上，将他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权产品“中華龍”大米与涉案“中樺龍”大米包装袋正中间均以最大字体的标注各自商标名称。“中華龍”与“中樺龍”是否构成相同或近似是判断本案是否侵权的关键。从字面而言，“中華龍”三个字具有对中华民族特定历史文化、民族形成、图腾等特定含义的高度凝聚，更易让大众与中华民族文化、民族文明、历史联系在一起，具有特定意义，可让公众直明其意。而“中樺龍”显然没有体现该意义，两者含义完全不等同。体现各自内涵的“華”与“樺”从读音、字形结构，字的含义而言均不同，不容易混淆。根据《中华人民共和国商标法》第十条第一款规定，“中华”或“中华龙”均无法在国家工商行政管理总局商标局核准注册。

具体到本案，“中樺龍”的外延与内涵均无法将“中華龍”外延与内涵涵括其内。从大众常理而言，陆某将“中樺龍”申请为注册商标更易让人联想其有攀附“中華龍”的意图。从一般消费者角度看，“中華龍”与“中樺龍”也容易区分开来。如上所述，两者不构成法律意义上的相同或近似。且结合陆某以“中樺龍”商标生产销售产品规模小、销售范围窄情况，若因陆某以享有“中樺龍”商标专有权而排除他人使用“中華龍”字样，将使“中華龍”这一属公共领域的文字由其独占享有，势必有害于公共利益。陆某诉称其于2012年提出“中華龍”概念，并设计了“中華龍”标志，但未提供任何证据加以证实，亦无证据证实其已采取任何法律措施加以保护。

至2016年陆某申请“中樺龍”注册商标前，市场上已出现大量使用“中華龍”标识的大米，“中華龍”已成为米业经营者广泛使用的标识。金玉米业公司、德才食品店延续实际使用“中華龍” 标识，因陆某并没有获得“中華龍”注册商标专用权，其获得的“中樺龍”注册商标也与“中華龍”商标亦不构成相同或近似，因此，两被告使用“中華龍”商标标识的行为不构成侵权。一审法院据此判决驳回陆某的诉讼请求。

陆某不服一审判决提起上诉。福建省高级人民法院经审理后认为，根据《中华人民共和国商标法》第十条第一款第一项的规定，同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志不得作为商标使用。

本案中的“中華龍”即为“中华龙”的繁体字，其结构为“中华”和“龙”的组合，“中华”是我国的国号，属于上述规定不得作为商标使用的范围；“龙”是华夏民族精神的图腾，是创新进取、和合包容、独立自强民族精神的体现。“中华龙”的文字组合体现了华夏文明的深厚积淀，对公众具有强烈的号召力和凝聚力。

既然“中华龙”文字不得作为商标使用，自然不会也不应该纳入任何商标的保护范围，因此，陆某有关他人使用的“中華龍”标示与其注册商标“中樺龍”构成近似，侵害其商标专用权的主张法律依据不足，不予支持。遂判决驳回上诉，维持原判。

本案的争议焦点在于被控侵权标识与权利商标在外观上构成近似，但因为被控侵权标识含有禁用元素，是否还能纳入权利商标的保护范围。对此类商标侵权案件在处理原则和裁判思路上与一般商标侵权案件是否应当有所不同。

一、含有禁用元素的标识非例外情形不得作为商标使用。《中华人民共和国商标法》第十条第一款第一项规定，同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的标志不得作为商标使用。

国家商标局、商标评审委员会在共同制订的《商标审查及审理标准》中规定，商标含有我国国家名称，导致国家名称的滥用，可能对社会公共利益和公共秩序产生其他消极、负面影响的，构成我国商标法第十条第一款第八项规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”的禁用商标。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第三条也规定，我国商标法第十条第一款第一项规定的同中华人民共和国的国家名称“相同或者近似”，是指商标标志整体上与国家名称等相同或者近似。对于含有中华人民共和国的国家名称等，但整体上并不相同或者不相近似的标志，如果该标志作为商标注册可能导致损害国家尊严的，人民法院可以认定属于我国商标法第十条第一款第八项规定的情形。按照上述法律、规章及司法解释的规定，含有与我国国家名称相同或者近似等元素的标识不仅不能申请注册商标，也是禁止使用的。

但需注意，并非所有含有与我国国家名称相同或者近似等元素的标识都绝对不予注册使用。对此，上述《商标审查及审理标准》对包含国家名称商标的审查问题作了特别的规定。其中，对于包含我国国家名称的商标，列举了3种准予注册使用的例外情形，即：描述的是客观存在的事物，不会使公众误认的，如“中华鲟”“中华龙鸟”等；商标含有与我国国家名称相同或近似的文字，但其整体是报纸、期刊、杂志名称，且与申请人名义一致的，如“中国邮政快递报”“中国排球”“中国知识产权报”等；商标含有与我国国家名称相同或近似的文字，但其整体是企事业单位简称。

适用第3种情形需具备以下条件：申请人主体资格应当是经国务院或其授权的机关批准设立的，申请人名称应经名称登记机关依法登记；申请商标与申请人名称的简称一致，简称是经国务院或其授权机关批准。具体到本案，讼争的“中華龍”文字标识即为“中华龙”的繁体字，其结构为“中华”和“龙”的组合，“中华”是我国的国号，属于上述规定不得作为商标使用的范围。

原告陆某虽然主张其在先设计并使用“中華龍”标志，但其作为销售大米产品的普通经营者，在大米产品上使用与我国国家名称相同的“中華”字样的标识显然并不符合上述几种例外情形，故其向国家商标局申请注册“中華龍”商标未获核准注册。而且按照商标法的上述规定，由于含有禁用元素，原告即使将“中華龍”标识作为未注册商标进行使用也为法律所禁止。

二、含有禁用元素的标识不应纳入商标权的保护范围。本案的争议点在于原告未能将其在先使用的“中華龍”标识获得商标注册的情况下，还能否主张被告使用的“中華龍”标识与其获准注册的“中樺龍”商标构成近似为由，要求被告承担商标侵权责任。

笔者的观点是持反对意见。商标权人的权利主要包括注册商标的专有使用权、禁止权、许可权、转让权等内容。其中禁止权是指注册商标所有人有权禁止他人未经其许可，在同一种或者类似商品或服务项目上使用与其注册商标相同或近似的商标。

商标权具有与财产所有权相同的属性，即不受他人干涉的排他性，其具体表现为禁止他人非法使用、印制注册商标及其他侵权行为。禁止权涉及的是对抗他人未经其许可擅自使用注册商标的问题。但是商标权人行使禁止权应当有一个边界问题，也就是商标权保护范围的界定问题。影响商标权保护范围大小和保护程度强弱的因素主要包括：注册商标的构成元素是否为商标法所禁止（也就是其权利基础的正当性问题）、商标本身的显著性强弱及商标的知名度高低等。

具体到本案中，两被告无合理理由，在大米产品上使用的“中華龍”标识中使用了“中華”这一为商标法所规定的禁用元素。原告虽然在先设计并使用该标识，但也未能获得注册，故其不应从使用“中華龍”标识的行为中获得不当利益及额外保护。

因此，原告虽然最终获准注册“中樺龍”商标，且从客观比对来说，两被告使用的“中華龍”标识与原告的“中樺龍”注册商标在整体外观上即便构成近似，但仍不应将“中華龍”标识纳入原告商标的保护范围，否则等于变相承认原告的商标对禁用元素的垄断，这实际上是不当扩大了原告商标权的保护范围，侵害了社会公共利益，违背了商标保护的立法本意。

另外一个问题，由于使用的“中華龍”标识含有禁用元素，两被告在大米产品上使用“中華龍”标识显然也为法律所禁止，但对该种不当使用行为应当通过商标行政管理手段予以规制为妥，并不属商标民事纠纷案件审查范畴，不宜在民事案件中作出处理。一审法院在处理时之所以驳回原告的诉讼请求，主要理由是认为经比对认定原被告双方使用的商标并不近似，普通消费者可以区分。

一审法院对原告的诉请不予支持的处理结果虽无不当，但笔者认为按照上述分析，一审法院的裁判理由实质上还是存在问题的，其仍然是基于一般商标侵权比对的处理思路而没有对商标保护的基础正当性进行评析。而本案的特殊情况显然不宜按照一般商标侵权案件的裁判逻辑进行分析。

对此，二审法院在裁判理由中就认为“中華龍”文字标识依法不得作为商标使用，则自然不会也不应该纳入任何权利商标的保护范围。二审法院虽然维持一审判决，但实际上纠正了一审法院的裁判理由，与本文上述的分析相一致，体现了正确的司法导向。

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