如何移除引证商标这一障碍

在知识产权保护意识日益健全的当下，商标、品牌的价值对于一个企业越来越重要，很多企业选择将自己的企业商号、品牌名称作为商标申请注册。甚至有些企业考虑到未来经营领域的拓展，还会在多类别或全类别上申请注册商标。这也是目前中国商标申请量、注册量较大，且呈逐年上升趋势的主要原因。在大量商标注册申请中，商标注册申请人势必会经常遇到商标注册申请被驳回的情形，而大部分驳回的理由是与在先商标（引证商标）在同一种或类似商品上构成近似商标，给商标获准注册带来了极大的障碍。因此在实践中，是通过移除引证商标带来的权利障碍，还是被迫进行新一轮商标申请、并抱着忐忑的心情猜测是否会再次经历一轮的驳回，已成为商标注册申请人们亟待解决的难题，同时也是从事商标代理工作的代理人和律师钻研和探讨的问题。

目前，在民法合同领域中，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条规定，情势变更已经被广泛应用，不再新奇。然而，在行政法领域中是否适用情势变更，我国行政诉讼法中并无明文规定。而在商标行政案件的实践中，行政机关、司法机关面对赖以作出裁决的基础事实已经发生变化的情势，只是一味坚持以行政行为做出时的事实依据审理案件并作出裁决，已难谓贯彻行政行为合理性和正当性原则，无法实现实质正义。因此，情势变更原则逐渐在商标行政实践中，被纳入行政机关、司法机关的审查范围。

从国家知识产权局商标局于2019年7月在评审法务通讯（2019）第1期中发布的《2018年商标评审案件行政诉讼情况汇总分析（一）》中显示，国家知识产权局于2018年收到10633件一审判决，因情势变更造成的行政机关败诉占比数值较2017年上升了14个百分点。其中，驳回复审案件败诉绝大多数系情势变更所致。可见，在商标行政案件的审理中，这种因基础事实发生变化所致的不能规则于行政机关的情形，导致裁决结果予以变更，以逐渐被行政机关、司法机关所采纳和应用。

2018年商标行政诉讼案件一审判决分类统计

（来源：《2018年商标评审案件行政诉讼情况汇总分析（一）》）

2018年商标行政诉讼案件一审败诉主要败诉原因占比

（来源：《2018年商标评审案件行政诉讼情况汇总分析（一）》）

在笔者处理过的商标行政案件中，若存在在先商标权阻碍的情况，从节省商标注册申请的时间成本和提高效率上来看，引入情势变更原则将会是达成消除在先权利障碍的“秘密武器”。尤其是商标驳回案件，通过移除引证商标，使引证商标的权利状态发生客观改变，从而让诉争裁决或判决认定的事实基础发生变化，达到申请商标获准注册的目的，亦是最节省成本的方法。笔者认为，可以通过以下两种方式达成情势变更的结果：

将引证商标转让至商标注册申请人名下，以达到在先商标权利阻碍消除。此方式最为省时，商标转让方和受让方只需向国家知识产权局商标局递交转让材料，等待受理审查、转让公告发布，从而最直接、短时、有效地消除引证商标权利障碍。但不利之处为，引证商标权利人通过转让洽谈可以获知引证商标对商标注册申请人的价值，有很大可能会“狮子大开口”。尤其是同时存在多个引证商标时，商标注册申请人付出的经济成本会相当巨大。

对引证商标提起商标撤三或无效申请，也是一种消除引证商标权利障碍的有效方式，但此方式的缺点在于将面临漫长的撤三或无效的审查过程。如果撤三或无效申请失败，还需继续对撤三或无效初步审查结果提起复审或行政诉讼。因此，为了延长申请商标处于权利待定的审理状态，为引证商标提起撤三或无效留足时间，笔者通常会建议商标申请人在收到商标驳回通知后，首先选择提起驳回复审或发起商标行政诉讼来延长申请商标的“寿命”；同时对引证商标提起撤三或无效申请，等待引证商标权利状态发生改变，最终获得申请商标的注册。

如商标注册申请人的本诉两审已审理完结，对引证商标提起的撤三或无效申请还未取得终审结果，商标注册申请人也不要气馁，笔者建议还可在获得引证商标撤三或无效成功的生效裁决文书时，依据《行政诉讼法》第九十一条第（二）项规定“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，人民法院应当再审”及《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”继续对本诉进行“续命”维权。

关于商标行政案件再审申请的提出时间，可参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十条第（一）项规定的“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的，当事人向上一级人民法院申请再审,应当在判决、裁定或者调解书发生法律效力后六个月内提出。”以及《最高人民法院关于行政申请再审案件立案程序的规定》第十四条规定的“再审申请人申请撤回再审申请后，再审申请人再次申请再审的，人民法院不予立案，但有行政诉讼法第九十一条第（二）、（三）、（七）、（八）项规定的情形,可自知道或者应当知道之日起六个月内提出的除外。”

在目前的司法实践中，最高院在再审中对于商标注册申请人提出的再审申请，若引证商标权利障碍还未移除，最高院会先以裁定形式驳回，并告知申请人若引证商标依据后续行政诉讼程序的生效裁判予以撤销，可依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十条第一项之规定，再次申请再审。

商场如战场，商标已经成为市场竞争者的重要武器。对商标注册申请人而言，引证商标的存在可谓心腹之患，必须予以排除；而智慧地使用情势变更原则，可以有目的地、有效地消除引证商标的影响，从而帮助申请人最终取得注册商标。而对“防守方”来说，引证商标持有者固然占据先手，但也要防备引证商标失效而带来的情势变更后果；如果不注意加以维护，已持有的商标（特别是防御性注册的商标）仍有可能丧失效力，从而失去其防御作用，这对引证商标持有者无疑是一大损失。

情势变更原则在商标行政案件中的适用体现了我国行政、司法机关追求和贯彻公平正义的理念。对于因客观事实发生改变、足以影响是否给予诉争商标申请注册的状态，行政、司法机关应当实时地从保护商标注册申请主体的利益出发，既要考虑具体行政行为做出时的事实情况，又要充分考虑在先权利基础已经变化的动态变化过程。在确实属于不归责于做出具体行政行为行政机关的情况下，这种做法可以及时保护商标注册申请人的合法权益，促进商标管理秩序公平、和谐的发展。