漫谈“奉曲填词”行为的版权法定性

王维的《渭城曲》，本来的诗名叫做《送元二使安西》。后来被谱曲，最后一句“西出阳关无故人”连唱三遍，所以又叫《阳关三叠》，最后这首诗变成了歌，变成了《渭城曲》。[1]当然，诗的结构格律及押韵要求也限制了曲调的谱写，每句相同长度必然要求旋律长短一致，在叙述款曲时难以周到。宋代时，市民社会的发展以及山河破碎的时局使得“歌诗”无法满足人们或细腻、或狂怒多重情感的抒发。以此类推，元曲的产生也不足为怪了。“西风紧，北雁南飞，晓来谁染霜林醉……”，这样的文字似乎自带BGM。

单单宋词，便可以品味出一些文字与音韵融合的妙趣。宋词也有固定的格式，但相较于诗来说其断句长短参差，更便于曲调上的变化。宋词分成诸多词牌名，而这些词牌名在当时就是固定的曲调，因此，古人不称自己在写词，还是照着词牌名“填词”，如柳永自称“奉旨填词”。不同的词牌名有着相对固定的唱法、风格，如《雨霖铃》原为唐代教坊乐曲，正体双调一百三字，前段十句五仄韵，后段九句五仄韵，填入“寒蝉凄切，对长亭晚”恰合曲意。正如苏轼的幕僚评价：“柳郎中词，只合十七八女郎，执红牙板，歌‘杨柳岸，晓风残月’。学士词，须关西大汉、铜琵琶、铁棹板，唱‘大江东去’。”词本就为曲而生。

音乐作品通过旋律的变化给予听众以听觉上的刺激，传达作者的思想情感，这与文字作品有相同的美学目标。奉曲填词由来已久，歌词与曲调共同构成音乐作品思想整体，偏废其一便不能传达作者的完整用意。

二、未经许可奉曲填词侵犯什么权利？
 

一般而言，著作权法所指的音乐作品，可以拆分为词与曲两个组成部分：“曲”主要是由节奏、和声和旋律的搭配而构成，例外情形下，也存在单纯以上述一种元素构成作品的案例，如美国法院曾认定“以独特的节奏重复不可保护的词‘uh-oh’”的可版权性；[2]“词”是以语言文字为表现的音乐作品的组成部分，主要出现在歌曲类音乐作品中，在纯粹以乐器演奏为表现方式的音乐作品中，歌词就并非必要内容。

由于歌词以文字形式表达的特征，其本身在满足独创性的情况下，就可以构成文字作品，至于其是否能够同时构成音乐作品则取决于各国立法的差别。在词曲合一的立法模式下，问题较为复杂，歌词、曲子合在一起才构成完整的音乐作品。依此逻辑，奉曲填词只使用了音乐作品的一部分，而为其中的歌词做出了新的改变，如果所填的歌词为原有的歌词增添了独创性内容，则集成了歌词、曲子的音乐作品整体上得到了演绎。因此，未经许可的奉曲填词在词曲合一的音乐作品立法模式下侵犯演绎权。

在词曲分离立法模式下，则是另外一种情形。在该立法设计下，歌词是单独受文字作品保护的，节奏、和声和旋律的搭配而构成的曲子单独构成音乐作品。根据奉曲填词的行为特征，其是在不改变曲子的前提下填入新的歌词。依此逻辑，如果某人未经许可将奉曲填词的新“作品”录制下来，录制结果只是改变了与音乐作品相匹配的初始文字，而未对曲子，即音乐作品作任何改变。因此，该录制结果尽管改变了歌词，仍是一种制作音乐作品复制件的行为。至于是否与音乐相匹配文字作品的改编权，则需根据具体情况另当别论。

准此，在词曲分离模式下，某人未经许可将填词后的“作品”公开演唱，则是对表演权的侵犯。在词曲合一模式下，奉曲填词是演绎行为，而常识理解中的“表演”则是该演绎的当然后续行为，不再构成表演权侵权。[3]词曲分离与词曲合一模式下的未经许可的奉曲填词应当将复制与演绎区分开来，这是权利归属与侵权判断的前提。

有趣的是，如果认为音乐是词曲合一的作品，则对公共领域的曲子重新填词会形成新的改编音乐作品。换一种情形，在词曲分离立法模式下，由于只有曲子被认定为音乐作品，这种奉曲填词只会产生新的文字作品。演唱后一种作品，不涉及音乐侵权，反而只可能涉及歌词这一文字作品表演权、“朗诵权”[4]。

三、词曲合一与词曲分离的区分在实践中的意义
 

如上所述，奉曲填词行为在词曲合一立法模式下属于演绎，而在词曲分离模式下则属于侵犯音乐作品（曲子）的复制权以及可能侵犯文字作品（歌词）的改编权。然而，真实由于上述区分过于“吹毛求疵”，导致法律关系不易明确，立法者与司法者的理解可能会出现偏差。

在“天津顶津食品有限公司与林志颖、中央电视台侵犯著作权纠纷上诉案”中，中央电视台于2008年7月1日起在第一、三、六套等节目中播放了林志颖演唱的《胜利滋味》，其中八个小节的旋律与《诱惑力》相应部分相同，但歌词部分不相同。

二审法院最终认定，被控侵权广告中的《胜利滋味》虽然使用的歌词与《诱惑力》完全不同，但有八个小节的曲谱相同，在《诱惑力》已经在先公开发表的情况下，应推知他人对该音乐作品的旋律部分有接触的可能性。被控侵权广告未经姚天许可，使用共计八小节《胜利滋味》的曲谱，侵犯了《诱惑力》的曲作者姚天的署名权、复制权、表演权、广播权。《诱惑力》的词、曲部分分别独立构成作品，《胜利滋味》的歌词与冯丹享有著作权的《诱惑力》的歌词完全不同，因此并不侵犯冯丹的著作权。[5]

我国《著作权法实施条例》第4条第3项将音乐作品定义为“歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。”《著作权法修订草案（送审稿）》第5条第3项规定：“音乐作品，是指歌曲、乐曲等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。”正如电影作品的伴音也是电影作品，音乐作品的歌词也应当属于音乐作品。

上述判决则认为被告的重新填词演唱侵犯了原告的曲谱的复制权，而未使用歌词这一文字作品。可见，法院是将曲谱单独从音乐作品中抽离出来，采取了一种音乐作品词曲分离的裁判思路，未将词、曲作为一个整体。

笔者认为，在我国词曲合一的立法选择下，《胜利滋味》侵犯了音乐作品的改编权和署名权，而表演和广播则是改编权控制的后续行为，本案法院的观点与词曲合一的立法选择似乎相悖。

歌词是否属于音乐作品，以及明确词曲合一与词曲分离的区别在实践中究竟存在什么意义？兹举例说明如下：如果某人未经许可实施歌词复制行为，在词曲分离的立法下，其只侵犯文字作品的复制权，而不涉及音乐侵权。而在词曲合一立法下，权利人就可以行使复制音乐作品的禁止权。

考虑到音乐作为整体的经济价值远远大于歌词，歌词作者（同时是音乐作品著作权人）往往会将音乐而非歌词文字许可给集体管理组织。这样，音著协这类集体管理组织就可以在词曲合一保护模式下替权利人更有效地保护歌词的著作权。如果是在词曲分离立法中，歌词只能文字作品保护，其著作权保护较为低效。

另外，从比较法的角度来看，美国《版权法》第115条规定了非戏剧音乐作品的强制许可：“就非戏剧音乐作品而言，第106条第(1)及(3)条所规定的制造及分销该等作品的录音制品的专有权，须在本条所指明的条件下受强制许可。”某人制造唱片的主要目的是为了将其发行供公众作私人使用，包括网络发行，该制造唱片之人即可获得法定许可。[6]如果认为音乐作品仅涉及曲谱而不涉及歌词，则该类强制许可似乎只能适用于乐器演奏的不含文字歌词的非戏剧音乐作品。[7]笔者认为，从这个角度看，词曲分离的做法不能实现许可的目的。

可见，明确歌词是否可以作为音乐作品的一部分，不仅有助于把握权利人应对侵权的请求权基础，对于权利许可中的法律关系厘清同样具有重要意义。

结论与余论——戏仿的视角
 

文学艺术作品旨在传达一种对于观赏者的欣赏体验，音乐以旋律变化为表达手段，着眼于听觉，文字作品的欣赏则需要借助视觉感官形成主观认知。歌词与曲调的配合，才能将歌曲的欣赏效果最大化，笔者认为，歌词其应当与电影作品中的伴音具备同样的法律地位，而不仅仅是一种文字作品。

歌词当然可以单独成为文字作品，但正如电影伴音一样，如果使其孤立化为文字单独呈现，则其美学价值难免有所丧失。《诗·大序》曰：“诗者，志之所之也。在心为志，发言为诗，情动于中而形于言。言之不足，故嗟叹之。嗟叹之不足，故咏歌之。咏歌之不足，不知手之舞之足之蹈之也。”宋词流传到当下，之所以让人觉得失去了一些意蕴，很大程度上在于丢失了与之相契合的曲调。尽管王菲演唱的《明月几时有》赋予了苏轼《水调歌头》词新的色彩，但未必能言尽作者本意。

在相声等表演形式中，流行歌曲的曲调常常被相声演员换成“报菜名”的词，给人以幽默体验效果。如相声演员卢鑫在《笑傲江湖》综艺节目上就将刘德华《忘情水》的曲调配上了东北二人转的词，引得观众捧腹大笑。这种行为是否侵犯《忘情水》的著作权？

笔者认为，卢鑫的演唱首先属于一种戏仿行为。当然，戏仿首先是一种广义上的演绎，只是由于实现了为著作权法所允许的仿讽效果而豁免于侵权。在词曲分离模式下，卢鑫的演唱为改变曲调，因此是对音乐作品的复制，断然不具有构成戏仿的可能性。

在词曲合一立法模式下，改变歌词即使对音乐作品整体的改变，在具有幽默转换性的情况下可能构成戏仿。从戏仿的角度讲，词曲合一立法模式为奉曲填词以达到幽默效果的创作形式赋予了更多的空间，有利于相声等戏剧文学的发展。在词曲分离的立法下，卢鑫演唱的此类行为难以构成戏仿，无疑会增大戏剧文学的交易成本。

综上，奉曲填词的法律性质分析应与立法模式选择相结合。

 参考文献

[1] 参见上海国际乐器展：《诗与歌：情动于心，诗以言之，歌以咏之》，s.sohu/a/211116277_690103.

[2] See Life Music, Inc. v. Wonderland Music Co., 241 F. Supp. 653 (S.D.N.Y. 1965) .

[3] 关于演绎权的后续效力问题，雷炳德教授指出：“原则上讲，制作改编作品的行为是不受著作权法规制的；相反，发表或利用改编作品就需要征得原作者本人的同意。”[德]M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2004年版，第254页。

[4] 表演是文字作品的公开传播方式之一，我国对于表演权的定义直接来源于《伯尔尼公约》。2014年国家版权局报请国务院审议的《著作权法修订草案（送审稿）》第12条将“表演权”定义为“以演唱、演奏、舞蹈、朗诵等方式公开表演作品，以及通过技术设备向公众传播作品或者作品的表演的权利”，相对于现行法，明确了“演唱、演奏、舞蹈、朗诵”的表演方式，朗诵即对文字作品的表演方式。

[5] 北京市高级人民法院（2012）高民终字第1036号民事判决书。

[6] 17 U.S.C. § 106A. Rights of certain authors to attribution and integrity.

[7] Nimmer on Copyright, 2003, § 2.05.

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