在先使用行为仅早于商标申请日，在先使用抗辩即可成立？

《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”该款条款赋予了商标在先使用人针对他人注册商标的在先使用抗辩权。

司法实践中，多数法院认为使用人适用商标法第五十九条第三款进行抗辩时，不仅需要在商标注册人申请商标注册前已经使用商标，还需要先于商标注册人使用。例如：

林明恺、成都武侯区富运家具经营部侵害商标权纠纷案[案号：（2018）最高法民再43号]中，最高人民法院认为：“在先使用人不侵权抗辩成立，应当同时满足以下条件：1.使用相同或者近似商标时间在先。在先使用人对相关标志的使用，应当早于该商标注册人申请商标注册的时间，同时亦必须早于该商标注册人使用该商标标志的时间。……”

华润知识产权管理有限公司与桂林桂益房地产开发有限公司侵害商标权纠纷案[案号：（2019）桂01民初3359号]中，广西壮族自治区南宁市（地区）中级人民法院认为：“《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定……明确了商标在先使用权抗辩成立须具备：被告使用被诉侵权标志的时间既早于涉案商标申请注册的时间又早于涉案商标被实际使用的时间，即‘双优先’……”

老百姓大药房连锁股份有限公司与衡南县鸡笼惠丰大药房侵害商标权纠纷案[案号：（2021）湘04知民初50号]中，湖南省衡阳市中级人民法院认为：“根据上述法条规定（即商标法第十九条第三款），在先使用人不侵权抗辩成立，应当同时满足以下条件：一是在先使用人在相同或类似商品或服务上使用与注册商标相同或近似商标标识，应当早于该商标注册人申请商标注册的时间，同时亦必须早于该商标注册人使用该商标标识的时间……”

也有部分法院认为，使用人原则上需要满足先于商标注册人使用这一要件，但是如果不能证明使用人具有侵权过错，则即使使用人晚于商标注册人使用商标，在先使用抗辩亦可成立。例如：

北京中创东方教育科技有限公司与北京市海淀区启航考试培训学校等侵害商标权纠纷案[案号：（2015）京知民终字第588号，简称588号案]中，北京知识产权法院认为：“并非只要商标注册人早于在先使用人对商标进行了使用便当然认定先用抗辩不成立。如商标注册人虽存在在先使用行为，但在先使用人对此并不知晓，且亦无其他证据证明在先使用人存在明知或应知商标注册人对注册商标的‘申请意图’却仍在同一种或类似商品或服务上使用相同或相近似的商标等其他恶意情形的，即不能仅因商标注册人具有在先使用行为而否认先用抗辩的成立。”

对此，笔者赞同第一种裁判观点。

首先，从商标法第五十九条第三款的规定来看，“先于商标注册人使用”是在先使用抗辩成立的必备要件之一。该款并未规定在某些特殊情况下即使不符合该法定要件，在先使用抗辩亦可成立。另外，《国家知识产权局关于<商标法>第五十九条第三款法律适用问题的批复》（简称批复）规定：“适用该款规定，在先使用人须同时满足以下五个要件：一是在商标注册人申请商标注册前已经使用；二是先于商标注册人使用；三是在商标注册人申请商标注册前的使用达到有‘一定影响’的程度；四是不得超出原经营商品或服务、原经营区域等原使用范围；五是商标注册人要求其附加适当区别标识的，在先使用人应当附加区别标识。”其中，第二个构成要件为“先于商标注册人使用”，并未附加例外条款。依照《国家知识产权局职能配置、内设机构和人员编制规定》第三条第（二）项“国家知识产权局贯彻落实党中央关于知识产权工作的方针政策和决策部署，在履行职责过程中坚持和加强党对知识产权工作的集中统一领导。主要职责是：……负责指导商标、专利执法工作，指导地方知识产权争议处理、维权援助和纠纷调处”的规定，批复对商标执法工作、地方知识产权争议处理具有指导意义。

其次，从商标法第五十九条第三款的规定可以看出，在先使用抗辩成立的前提不仅包括对使用人使用时间的限定，还包括对使用人使用程度已经达到具有“一定影响”、使用人在原有范围中使用等一系列要求。如果仅凭使用人具有“善意”就可以推翻“先于注册人使用”这一限制条件，那么其他适用要求亦会因此变得可有可无。但是，这显然与该条款的立法初衷相违背。

商标法增加第五十九条第三款意在通过对注册商标专用权人的权利进行限制，实现平衡及公正地保护各方利益，鼓励和保证公平竞争，维护社会经济正常秩序的立法目的。其中所牵涉的利益主体，不仅包括注册商标专用权人和使用人，还包括消费者。在我国实行商标注册制的前提下，对使用人的保护力度越大，越限缩注册商标的保护范围、削弱其效力和价值，同时消费者对区分商品和服务来源施加的注意义务也就越高。为平衡各方利益，立法机关采取了相对折中的方法，仅赋予存在“绝对善意”的使用人，也就是既先于商标申请日使用，又先于商标注册人使用的使用人以在先使用抗辩权，而将包括先于商标申请日使用但晚于商标注册人使用的其他可能存在善意的使用人排除在适用范围之外。

这也是我国对注册商标实行强保护、对未注册商标进行弱保护的又一例证。毕竟，除了绝对善意的情况之外，其他对相对善意的判断和认定或多或少融入了个人主观判断。以588号案为例，北京知识产权法院认为：“即便针对涉案商标的在先使用事实确实存在，但上诉人证据中所显示的使用范围主要限于贵州地域内，涉案商标注册人亦位于贵阳市，而被上诉人启航考试学校的注册地及经营地点则主要位于北京地区，两地相距较远。在上诉人无证据证明存在其他事实足以使被上诉人启航考试学校知晓涉案商标的情况下，仅仅依据其在先使用的事实无法得出被上诉人启航考试学校知晓涉案商标在先使用的结论，不能证明被上诉人启航考试学校使用‘启航’商标存在过错，相应地，亦不能仅基于此而认定被上诉人启航考试学校的先用抗辩不能成立。”但是，在商标已注册成功的情况下，是否可以推定被上诉人应知涉案商标存在？在四通八达的今天，空间距离是否还能成为被上诉人不知晓涉案商标在先使用凭证？答案可能因人而异、因事而异、因时而异。在此情况下，立法机关选择不再对注册商标专用权人的权利进行限制，而限缩在先使用抗辩权的适用范围。

最后，在先使用抗辩权的适用主体不能类推至所有具有“善意”的使用人。类推适用的前提是法无明文规定或者法律规定本身存在明显漏洞。而结合上文分析可知，商标法第五十九条是平衡各方利益的产物，体现了立法机关在法律创设过程中对权利分配的价值追求选择，本身并不存在漏洞，所以并无超出法律条文本身，将本应适用于特定范畴的规定推及符合某一特质的全部群体的必要和余地。贸然进行类推，会使公众误认为只要在先使用行为早于商标申请日，在先使用抗辩即可成立，大大降低裁判结果的可预测性，不利于维护法律秩序的稳定性。同时，也会为公众提供错误的行为规范指引，使司法裁判的规则引领和价值导向作用大打折扣。

作者：李靳；指导律师：张峰