科创板拟上市企业知识产权监管趋势及合规应...

2020年3月，证监会在总结前期审核注册实践的基础上，会同有关部委认真研究论证，出台了《科创属性评价指引（试行）》（以下简称《指引》），明确将“3+5”的常规指标和例外条款成为判断企业科创属性的核心内容。企业如同时满足3项常规指标，即可认为具有科创属性；如不同时满足3项常规指标，但是满足5项例外条款的任意1项，也可认为具有科创属性[1]。2021年4月16日，证监会发布《关于修改<科创属性评价指引(试行)>的决定》，对《指引》作了修订，主要的修订内容如下[2]：

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2020年3月，根据《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》《科创属性评价指引（试行）》和《上海证券交易所科创板股票发行上市审核规则（2020年修订）》等有关规定，上海证券交易所制定了《上海证券交易所科创板企业发行上市申报及推荐暂行规定》[3]。2021年4月16日，随着证监会发布《关于修改<科创属性评价指引(试行)>的决定》，上海证券交易所发布了《关于发布<上海证券交易所科创板企业发行上市申报及推荐暂行规定（2021年4月修订）>的通知》。《上海证券交易所科创板企业发行上市申报及推荐暂行规定（2021年4月修订）》对公司符合科创属性相关指标要求的规定如下[4]：

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公司可选择科创属性相关指标一或者科创属性相关指标二进行说明。选择科创属性相关指标二的，可选择其中任意一项情形进行说明。至此，形成“4+5”的科创属性评价指标。

《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号——科创板公司招股说明书》关于知识产权的规定主要有三条：第三十三条第（五）款“发行人不能有重大技术、产品纠纷或诉讼风险”；第六十二条第（七）款“发行人不存在核心技术、商标的重大权属纠纷、诉讼、仲裁”；第五十四条第（一）款，“发行人应披露主要产品或服务的核心技术及技术来源，结合行业技术水平和对行业的贡献，披露发行人的技术先进性及具体表征。披露发行人的核心技术是否取得专利或其他技术保护措施、在主营业务及产品或服务中的应用和贡献情况[5]。”

《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》中没有直接涉及知识产权的问题，但实际上市审核中需通过对知识产权问题的说明来达到问询目的，特别是对核心技术知识产权状况的说明[6]。

结合前述科创板上市对企业知识产权的最新规定，其审核趋势为：围绕科创板定位，筛选、推荐科创板重点支持领域中的“硬科技”企业，支持和鼓励“硬科技”企业上市[7]。作为“硬科技”指针的知识产权指标已成为影响企业科创板上市的关键性因素，知识产权合规应对将成为企业上市的关键。科创板对企业知识产权的审核要点为：1、科创板企业的主营业务具有竞争优势，其优势源于其拥有的核心技术和创新能力等“硬科技”，并能通过知识产权证明；2、核心技术需要有完备的知识产权保护，并且具有稳定性，无权属争议、侵权等知识产权风险。具体如下：

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本次修改完善科创属性评价指标体系，旨在“聚焦支持‘硬科技’的核心目标，突出实质重于形式”。科创板各项制度设计改进，均是围绕培育具有“硬科技”实力和市场竞争力的创新企业。随着上市监管力度的不断加强，注册制对中介机构的责任不断加大，拟上市企业欲通过中介机构对不具有“硬科技”实力的企业进行包装以突击上市的可能性大大降低。企业应该对照审核要点，聚焦“硬科技”实力的培育，踏踏实实做好标志“硬科技”实力知识产权的创造、运用、管理和保护工作。

拟上市企业的知识产权合规，首先需要做好尽职调查，分析企业知识产权和产业、产品、技术的内在关联，了解是否有核心技术、核心技术的独立性与完整性、核心技术的先进性、稳定性与可持续性，同时全面梳理已有知识产权情况，核查核心技术是否有完备的知识产权保护。在此基础上，了解企业的核心产品、产业上中下游应用场景、企业在自身所处产业中的定位与地位、竞争对手的知识产权布局等，结合技术与专利生命周期，开展技术开发工作。企业应制订周全的包含专利布局、专利组合管理的知识产权申请战略并加以严格落实，真正做到完备周全的知识产权保护。

前述知识产权战略的实施，首先包括对成果保护方式的选择。如果选择以商业秘密的形式保护技术方案，则应充分考虑商业秘密的法律特征，做好秘密点的确认及相关保密手段的运用。如果选择通过专利来保护，则应围绕主要产品、核心技术做好基础专利或核心专利的布局，同时，围绕基础专利或核心专利做好外围专利布局。如果企业采用的是进攻型知识产权战略，则应采用高价值专利布局策略，从诉讼角度考虑，在核心产品、关键技术领域布局严密的专利网。根据外观设计专利、实用新型专利和发明专利的不同特点，合理的构建专利组合，达到侵权识别容易，侵权认定清晰，侵权方无效涉案专利组合困难的法律效果。如果产品将出口国外，则应构建专利家族，在目标出口国进行专利布局。除了专利外，还应同时完成商标、著作权的规划与布局，避免发生商标被他人抢注的情形，特别对于出口产品国，避免发生商标抢注或出口国语言商标被抢注等的情形[8]。

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首先是权属方面的知识产权风险应对。如果是合作开发的，应在合作开发合同中明确约定知识产权的归属：例如，是一方单独所有，还是双方共有。要关注发明人的身份，是否有兼职或离职一年内的情况，避免出现职务发明的权属争议。同时，也要注意真实发明人的问题，不能随意更改发明人。同时应做好保密工作。要求参加研发各方签署保密协议，未经允许不得申请专利，不得公开商业秘密，并约定违约赔偿等。

侵权方面的知识产权风险排查主要是通过专利信息分析和侵权比对等方法，对项目的主要内容及关键技术、创新点进行产品不侵权分析（FTO分析，Freedom To Operate），判断研发项目落地后是否可能侵犯第三人的专利权。当然，对相关竞争对手主动发起知识产权侵权诉讼或无效核心专利的可能性也要通过专利信息分析、市场调研等工作做好充分预判，未雨绸缪。如果产品将销往国外，还要针对目标国进行专利预警分析。如果存在可能侵权的情形，需要提前做好专利规避方案。如果发现难以规避或者规避成本过高，可考虑放弃该立项或者获得知识产权许可、收购目标知识产权甚至并购权利人公司。

企业还需进行不稳定性的知识产权风险排查。核心技术对应的专利，既要有很好的权利稳定性，又要有较大的权利保护范围。这样才能经得起无效，打得赢诉讼。因此，需要对知识产权进行稳定性风险排查，一方面主动对专利进行稳定性评估评估，了解相关专利若被认定为无效对本单位的经营的影响；另一方面，对已经涉及被提出无效的专利，积极关注第三方无效请求的进展，评估该专利若无效对本单位的经营利润的影响，相应采取应对措施。

企业知识产权管理策略应符合企业的整体战略定位，按照企业制定的知识产权战略总体实施。在此基础上，企业应建立健全完善的知识产权管理组织体系，制定符合企业个性化特点的知识产权管理制度，将知识产权管理贯穿于技术开发工作的全过程，做到知识产权管理合规，营造企业的知识产权合规文化，以应对企业的系统性风险。知识产权管理合规包括技术成果奖励的合规、技术成果管理的合规、技术档案管理的合规等方方面面的问题，企业要予以高度关注，避免出现专利权因未缴年费而终止、职务发明创造奖励不到位、商业秘密泄露、权属证据灭失等情形。企业应建立健全的保密体系。如果将研发成果作为商业秘密保护的，应做好保密工作。例如，要求参加研发各方签署保密协议，未经允许不得申请专利，不得公开商业秘密，并约定违约赔偿等。特别在涉商业秘密的产品需要外协加工时，应注意商业秘密的保护。同时，也要注意不得侵犯第三人商业秘密。