关于清退网贷机构借助民事破产程序的法律思考——在北京市破产管理人研讨会上的发言

编者按

2021年12月21日，由北京市破产管理人协会主办，北京市海淀区律师协会协办的“服务高质量发展”破产管理人业务创新发展研讨会隆重召开。北京乾坤律师事务所副主任、高级合伙人刘结参会并作发言。

刘结律师（中）

研讨会现场

关于清退网贷机构借助民事破产程序的法律思考——在北京市破产管理人研讨会上的发言

一、清退网贷机构的现状

（一）基本情况

依据有关省市政府部门官网信息记载，自2018年下半年至今，不少地方金融监管部门或相关政府部门联席机制都在有序引导属地网贷机构退出，明确清退网贷机构的规则与程序，规范网贷机构资产处置和债务清偿，并确保出借人合法权益得以维护。

例如，深圳、上海、黑龙江、甘肃和新疆的监管部门要求名单内网贷机构实现全面清退，责成网贷机构主动在其官网上公告将积极处置存量网贷债权。对于未出现网贷平台出借人主张存量债权的或已清退全量债权的，网贷机构应主动申请办理企业注销登记或名称和经营范围的变更登记，并协调网信部门、电信主管部门关闭网贷交易网站、下架APP。又如：四川、重庆、云南、河南、河北和湖南的监管部门发出公告称：对省内网贷行业一直在进行专项整治，至今未有一家平台完全合规通过验收，并对网贷机构及其开展的P2P业务一律予以取缔。北京的市级金融监管部门和区级地方金融服务部门，受命于同级人民政府，在职责范围内牵头推动属地设立的网贷机构有序清退工作。目前，尚未完成清退的网贷平台大多出借人人数多且未清偿债权金额高。

（二）痛点难点

1、实现存量网贷债权清偿的平台只占一部分

在网贷机构清退中，不存在存量网贷债权是实现网贷机构清退的前提和底线。只要存在出借人资金未能依法实现法律意义上已清偿的（包括本息清偿、本金清偿、折价清偿或出借人与借款人达成一致的其他清偿债权情形），即不具备实现网贷机构清退的基本条件。

2、网贷机构依据政策转型的只是特例

依据2019年监管部门下发的《关于网络借贷信息中介机构转型为小额贷款公司试点的指导意见》(即“83号文”)，符合网贷机构存量业务无严重违法违规情况，有符合条件的股东和管理团队，转型方案具有可行性，金融科技实力强，符合线上经营要求等条件的网贷机构，可申请转型为小贷公司。另据网媒报道，深圳、江西和福建等地有屈指可数的获准转型的网贷机构，北京目前已申请转型平台均尚未如愿以偿。

3、存量网贷平台或对社会稳定存在隐患

在上述正向疏导方式后，仍有存量平台未能在监管部门被迫一再延期内顺利实现清退。这些现存网贷机构，基本上是出借人数量多、借贷存量债权数额高的，有些平台已被刑事立案或平台及其核心管理团队被有效监控状态。现实情况是，即使有些出借人在久拖不决中心理上已能被迫接受折价清偿，然而巨额存量借贷债权在短期内确难由网贷机构股东、借款人或担保人实际清偿。根据今年4月28日“网络借贷风险专项整治工作领导小组”召开《2021年专项整治工作电视电话会议》的相关报道：截至2020年末，4676家纳入专项整治的网贷机构全部停止开展业务。中央部门和地方建立常态化监测机制，及时取缔违规机构。截至2020年末，3210家网贷机构存量业务已经清零，对存量尚未清零的机构（1466家），建立跟踪机制定期通报督导。公安机关、人民检察院、人民法院对严重违法平台立案打击，公安机关累计追缴涉案资产价值约860亿元。采取引入征信系统和地方资产管理公司等尝试性措施，不断提高债务追偿专业化水平。另据今年10月21日《银保监会国新办新闻发布会答问实录》发布信息称：网贷机构待偿余额由年初的8000多亿元已降至5000亿元。可以说，网贷机构清退工作任务繁重、案情复杂、时间紧迫，至今存量网贷机构的数量、逾期金额及投资人规模仍不容小觑。当前面临的突出问题是借款人或网贷机构（涉嫌自融）无力清偿或恶意逃废债，导致出借人合法权益无法得到切实保障，引致尖锐舆情和群体性上访频发，既对社会稳定造成隐患，也不利于金融行业健康有序发展。

鉴于此，多角度、多路径的思考如何加速实现网贷机构依法、有序退出，是我们法律人亟需给予相关各方的回应。针对网贷机构借助民事破产程序实现有效清退事宜，个人不成熟的法律意见如下：

二、通过破产程序实现清退的探索

（一）有益尝试

根据现行相关法律法规及最高人民法院的司法解释的规定，对于存量平台而言，无论是未刑事立案的还是已刑事立案的，通过破产程序终止网贷机构，都是与现行法律法规不存在冲突的。未被刑事立案的平台，债权债务关系均需纳入民事法律范畴办理，自然与民事破产程序不存在必然冲突。

对于已被刑事立案平台，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》(公通字[2017]25号)第一条的规定：“同一自然人、法人或非法人组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第二十条第三款规定：“在侦查过程中，不得妨碍人民法院民事诉讼活动的正常进行。”第二十二条规定：“涉嫌经济犯罪的案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书以及仲裁机构作出裁决的民事案件有关联但不属同一法律事实的，公安机关可以立案侦查，但是不得以刑事立案为由要求人民法院移送案件、裁定驳回起诉、中止诉讼、判决驳回诉讼请求、中止执行或者撤销判决、裁定，或者要求人民法院撤销仲裁裁决。”鉴于此，刑事侦查、起诉、审判程序与民事破产程序并不必然存在冲突。刑事侦查、起诉、审判程序是为了打击犯罪，保护出借人财产安全并维护正常社会经济秩序。同时，民事破产程序是为了解决（自融）网贷平台将拖欠债务清偿以后实现网贷机构的退出。

（二）关注事项

1、对于未被刑事立案的网贷平台——需要关注破产程序是否可以解除借贷债权债务关系

根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(银监会令[2016]1号)第二条第二款规定：“网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。”显而易见，网贷企业为民间借贷信息的中介机构，系通过互联网为借款人和出借人提供借款撮合服务的第三方平台，并非直接参与借贷关系的任何主体一方。网贷企业进行破产，并不能解决由网贷机构撮合形成的民间借贷债权债务的清偿事宜。特别是，通过破产程序终止网贷机构后，若仍存有大量未清洁借贷债权债务关系，可能会将出借人不满和矛盾直接引致破产案件管理人、受案法院及相关监管部门，这应是破产程序结案前必须慎重考虑和谨慎行事的。

2、对于已刑事立案的网贷平台——建议关注具体情况视情分类办理

（1）严格界定和区隔赃款与破产财产

通常企业破产财产应为企业合法取得的财产，如果网贷机构存在进行自融或设立资金池等违法违规情形，并构成犯罪而获得的财产，明显不属于企业合法财产范畴。根据《中华人民共和国刑法(2020修正)》第六十四条【犯罪物品的处理】规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”因此，需严格界定赃款和破产财产，不应将赃款简单归属于企业破产财产范畴，不应按照《破产法》的规定进行分配，而应依法优先返还被害人（出借人）。若企业财产基本上系基于涉嫌犯罪的行为获得，建议依据先刑后民原则，依赖于刑事裁判的结果判定涉案财产及其金额、赃款发还受害人（出借人）范围及其金额等。在此情况下，即使人民法院受理企业破产申请，破产管理人恐无权自行确定企业财产、债权关系，破产程序恐难实质推进。

（2）企业部分资产涉及犯罪的宜兼容和并行破产程序和刑事程序

若破产企业财产、破产债权等民事关系只有部分与涉及刑事的事实一致或有关联，则刑事侦查、起诉、审判程序与破产程序可以并行不悖。此种情况下，及时进入破产程序，管理人可以尽快对企业财产进行清理核算，并在此基础上，代表企业尽快追索对外债权，对企业财产进行有效管理，避免因企业陷入长期无序状态导致更大的财产损失，从而损害债权人，包括刑事受害人的利益。与此同时开展的刑事侦查手段，也有利于查清企业财产状况，并通过刑事手段更有效的追索企业对外债权。同时，对于刑事案件涉及到的企业财产建议由破产案件管理人按照公安机关或刑事审判法院的指示进行保管，并按照刑事侦查和审判结果对刑事受害人进行返还，以避免公安机关、刑事受案法院分散太多精力用于企业财产的保管、变价、返还等事务，并便于集中精力进行刑事侦查和审判。

个人认为，通过民事破产程序推动网贷机构有效退出，需要监管部门与公检法部门及网贷机构齐抓共管、精心组织和一案一策，并在实践中总结出切实可行路径后推广有效经验。